Legislação penal extravagante e execução penal

1. Legislação penal extravagante e execução penal

2. ementa • Crimes Hediondos – Lei 8.072/90 • Crime de Tortura – Lei 9.455/97 • Crime de Tráfico de Entorpecentes – Lei 11.343/06 • Execução Penal – Lei 7.210/84 • Crimes contra a Criança e o Idoso – Lei 8.069/90 e Lei 10.741/03 • Crimes de Trânsito – Lei 9.503/97 • Crime de Arma de Fogo – Lei 10.826/03 • Crime de Prefeitos e Vereadores – DL 201/67 • Crime de Abuso de Autoridade – Lei 4.898/95

3. Crimes Hediondos - Lei 8.072/90 • Antecedentes a criação da Lei de Crimes Hediondos. • Embasamento Constitucional • Critérios de fixação de Crimes Hediondos • Rol de Crimes Hediondos (Art. 1ª da Lei 9.072/90) • Crimes assemelhados ou equiparado a crimes hediondos 5.1 Tortura – Lei 9.455/97 5.2 Tráfico Ilícito de Entorpecentes e drogas afins - Lei 11.343/06 5.3 Terrorismo

4. CRIMES HEDIONDOS – LEI 8.072/90 • Aspectos Penais e Processuais Penais da Lei 8.072/90

5. ANTECEDENTES A CRIAÇÃO DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS • Por volta dos anos 90, a nação estava desestruturada com ocorrência de diversos crimes cruéis, sencionalizados pelos telejornais. Consequentemente, nasce um clamor popular, que na época ficou conhecido como “Movimento Social da Lei e Ordem”. • Foram várias turbulências que exigiam rápidas medidas do governo para o controle da criminalidade, mas infelizmente, o Estado ainda não estava preparado, era imaturo, advindo de uma recente Ditadura Militar e com legisladores afoitos querendo resolver os problemas com criações de leis, a resposta não poderia ser outra, uma legislação severa para uma pseudo-solução a satisfazer a sociedade.

6. EMBASAMENTO CONSTITUCIONAL • A locução “Crime Hediondo” foi empregada pela primeira vez na Constituição Federal de 1988. • O texto do Art. 5º, inciso XLIII, da CF/88 deu origem a Lei 8.072/90: “ XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;” • O legislador infraconstitucional não se preocupou, contudo, em conceituar o crime hediondo. • Em vez de fornecer uma noção clara, preferiu o legislador adotar um sistema bem mais simples, ou seja, de rotular, com a expressão “hediondo”, alguns tipos já descritos no CP ou em uma lei penal especial. • Lei nº 8.072/90 – Parcialmente alterada pela Lei nº 8.930/94 e pela Lei 9.269/96.

7. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DE CRIMES HEDIONDOS • Doutrinariamente, há a possibilidade de três critérios de fixação dos chamados crimes hediondos: • Legal • Judicial • Misto

8. SISTEMA LEGAL • Propugna que apenas o legislador possa enunciar, de forma exaustiva, os crimes que devam ser considerados hediondos. • Não defere ao magistrado qualquer margem de apreciação acerca da repugnância ou da gravidade objetiva da conduta do agente. • Em sua defesa a corrente que reza que o conceito de hediondo (fato repugnante, torpe, medonho, horrendo, repulsivo) oferecia margem para debates intermináveis, sem previsão de uma solução satisfatória, a curto ou médio prazo.

9. SISTEMA JUDICIAL • Proporciona ampla liberdade ao juiz para identificar a hediondez no caso concreto. • Salienta-se que tal sistema não propicia arbitrariedade, pois a decisão deve ser motivada acerca da presença concreta dos requisitos legais tipificadores da hediondez. • Assim, caberia à lei positiva fixar objetivamente o rol dessas circunstâncias agravadoras da conduta criminosa, mas a apreciação de tais circunstâncias, motivos ou consequênciasficaria sujeita ao poder discricionário do juiz que, em cada caso concreto, teria a liberdade de decidir sobre o caráter de hediondez do crime grave praticado.

10. SISTEMA MISTO • Resulta de uma combinação dos sistemas legal e judicial, porquanto parte da premissa de existência da previsão legal de um rol de crimes hediondos porém, exemplificativo, admitindo-se a amplificação da relação legal mediante a aferição judicial das peculiaridades e circunstâncias do caso concreto.

11. SISTEMA DE AFERIÇÃO ADOTADO PELA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA • O legislador brasileiro optou pelo critério legal, definindo na Lei nº 8.072/90, quais os delitos que serão considerados hediondos. • O sistema legal prima pela segurança jurídica, porquanto, comunica ao cidadão, com antecedência, a lista de infrações penais classificadas como hediondas.

12. “CLAUSÚLA SALVATÓRIA” • Com espoco de amenizar o rigor legal, Alberto Zacharias Toron¹ sugere a criação de uma “clausúlasalvatória” que permite ao juiz arredar o caráter hediondo de um crime constante da enumeração legal, admitindo somente a redução do rol legal, nunca sua ampliação, pois, segundo o autor “em face da garantia da legalidade, que se destina aos acusados, não é possível admitir-se a inclusão de crimes por critério judicial” mas apenas a exclusão da incidência da qualificação hedionda. ¹ Crimes Hediondos: O mito da repressão penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 17-18

13. ROL DE CRIMES HEDIONDOS • Art. 1º - São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei n. 8.930/94) I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V); (Inciso incluído pela Lei n. 8.930/94) II - latrocínio (art. 157, § 3º, in fine); (Inciso incluído pela Lei n. 9.426/96) III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º); (Inciso incluído pela Lei n. 8.930/94) IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput e §§ 1º, 2º e 3º); (Inciso incluído pela Lei n. 8.930/94) V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); (Inciso incluído pela Lei n. 12.015/09) VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); (Inciso incluído pela Lei n. 12.015/09) VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º); (Inciso incluído pela Lei n. 8.930/94) VII-A – (VETADO); (Inciso incluído pela Lei n. 9.695/98) VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1°, § 1° A , § 1° B, com a redação dada pela Lei n° 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei n. 9.695/98) Parágrafo único - Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956, tentado ou consumado. (Parágrafo incluído pela Lei n. 8.930/94)

14. Homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio • Inserido nos termos da Lei 8.930/94 “matar alguém (Art. 121, caput do CP) + Em atividade típica de grupo de extermínio” Crítica – Não há no Código Penal, nem em nenhuma lei penal extravagante, tipo algum com a descrição especial e a denominação expressa do grupo de extermínio. E se inexiste tal delito, cogitar “atividade típica de grupo de extermínio” é cair num vazio total. O emprego de expressões, de enorme elasticidade, necessitadas de preenchimento por parte do julgador, põe em xeque o princípio constitucional da legalidade

15. Homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio • O homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio, seja por seus motivos determinantes (torpes) ou por suas circunstâncias de execução, acaba incidindo em alguma qualificadora e por isso, sua aplicação prática se afigura bastante parca, uma vez que o homicídio qualificado igualmente constitui crime hediondo e apresenta menor complexidade de aplicação. • Em verdade, a previsão legislativa buscou apenas o efeito simbólico de manifestar uma relação estatal ao panorama de comoção social provocado por chacinas como a da Candelária e a de Vigário Geral.

16. HOMICÍDIO QUALIFICADO • “Art. 121- Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Homicídio qualificado § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - reclusão, de doze a trinta anos.”

17. HOMICÍDIO QUALIFICADO • Homicídio privilegiado qualificado – Embora exista divergência doutrinária, o posicionamento majoritário é de que, se no caso concreto são reconhecidos ao mesmo tempo uma circunstância de privilégio e outra de forma qualificada de homicídio, de natureza objetiva, aquela sobrepõe a esta, uma vez que o motivo determinante de crime tem preferência sobre a outra, de modo a afastar a hediondez. Exemplos: 01- um homicídio eutanásico cometido mediante propinação de veneno. 02- pai mata de emboscada o estuprador da filha

18. LATROCÍNIO OU ROUBO QUALIFICADO PELA MORTE • “Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: § 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.” (Redação dada pela Lei nº 9.426 , de 1996). • Enunciado da Súmula 610 do STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”.

19. EXTORSÃO QUALIFICADA PELA MORTE • “Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: § 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior.”

20. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO E NA FORMA QUALIFICADA • Rompendo com o padrão anterior (de reputar hediondos os crimes de roubo e extorsão apenas qualificadas pelo resultado morte), o Art. 1ª, inciso IV da Lei nº 8.072/90, rotulou como hediondo toda e qualquer modalidade de extorsão mediante seqüestro, consumado ou tentado, tanto na forma simples (Art. 159, caput, do CP) como nas qualificadoras (Art. 159, §§1º, 2º e 3º do CP).

21. estupro • O Art. 1º, inciso V, da Lei nº 8.072/90 enuncia como crime hediondo o estupro, consumado ou tentando, em qualquer de suas modalidades: simples (Art.213, caput do CP), e qualificadas (a) Pelo resultado de lesão corporal de natureza grave, (b) pelo ofendido ser menor de 18 anos e maior de 14 anos (Art. 213, § 1º, do CP) e (c) pelo resultado morte (Art. 213, § 2°, do CP). • A redação dada pela Lei nº 15.015, de 7 de agosto de 2009, encerra a tradicional discussão sobre a hediondez da modalidade simples do crime de estupro (Art. 213, caput, do CP) • O STF, a partir do julgamento do HC 81.288/SC, considera hediondo o crime de estupro em suas modalidades simples e qualificadas.

22. ESTUPRO DE VUNERÁVEL • O Art. 1º, inciso VI, da Lei nº 8.072/90 insere no rol de crimes hediondos o estupro de vulnerável, consumado ou tentado, em qualquer de suas modalidades: Simples (Art. 127-A, caput e §1º do CP) e Qualificadas pelos resultados lesão corporal de natureza grave (Art. 217-A, §3º do CP) e morte (Art. 217-A, §4º do CP)

23. EPIDEMIA COM RESULTADO MORTE • Tal como nos crimes de roubo e de extorsão, o Art. 1º, inciso VII, da Lei nº 8.072/90 considerou hedionda apenas a epidemia qualificada pelo resultado morte (Art. 267, §1º, do CP), na forma consumada ou tentada.

24. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. • O Art. 1º, inciso VII, da Lei nº 8.072/90 reputa hediondo a modalidade dolosa do crime de falsificação, corrupção. Adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (Art. 273, caput e § 1º, §1º-A, §1º-B, do CP), na forma consumada ou tentada. • Entendemos inconstitucional, por afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a atribuição de hediondez a condutas cujos objetos materiais sejam cosméticos e saneantes (Art. 273, §1º-A, do CP), em função da abrangência demasiadamente larga das incriminações indicadas no Art. 1º, inciso VII-B, da Lei nº 8.072/90.

25. GENOCÍDIO • O crime de genocídio se encontra definido nos arts. 1° a 3° da Lei nº 2.889/56. “Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;

26. GENOCÍDIO • Será punido: • Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; • Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; • Com as penas do art. 270, no caso da letra c; • Com as penas do art. 125, no caso da letra d; • Com as penas do art. 148, no caso da letra e; • Art. 2º Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior: • Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.

27. genocídio • Art. 3º Incitar, direta e publicamente alguém a cometer qualquer dos crimes de que trata o art. 1º: Pena: Metade das penas ali cominadas. § 1º A pena pelo crime de incitação será a mesma de crime incitado, se este se consumar. § 2º A pena será aumentada de 1/3 (um terço), quando a incitação for cometida pela imprensa.” • Distinção com o crime de homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio No homicídio em questão, o propósito do agente não é (ao contrário do genocídio) destruir o grupo, mas eliminar integrantes desse grupo,

28. CRIMES ASSEMELHADOS OU EQUIPARADOS A HEDIONDOS • Tecnicamente, a tortura, tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e o terrorismo não são propriamente crimes hediondos, porquanto não definidos como tal pelo legislador comum (Art. 1º da Lei nº 8.072/90), mas assemelhados ou equiparados, por força do Art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. • A equiparação promovida tem por escopo deferir a esses três crimes o mesmo tratamento (regime jurídico) conferido aos crimes hediondos. Pretendeu a Constituição Federal, portanto, que esses crimes se assemelhassem aos hediondos em suas consequências penais e processuais penais.

29. TORTURA • Art. 1º da Lei nº 9.455/97

30. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS • Lei nº 11.343/06

31. TERRORISMO • Antônio Scarance Fernandes considera que o crime de terrorismo se encontra tipificado no Art. 20 da Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83). “Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas. Pena: reclusão, de 3 a 10 anos. Parágrafo único - Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até o dobro; se resulta morte, aumenta-se até o triplo”.

32. TERRORISMO • Julio Fabbrini Mirabete² admite que “o terrorismo (...) não está definido especialmente, embora possa ser identificado em alguns dispositivos da Lei de Segurança Nacional (Arts. 15, 17, 18, 19. 20, 27, 28 e 29). Seria conveniente, também, que a Lei nº 8.072/90 dispusesse a respeito, enunciando os tipos penais que devem ser incluídos na denominação de ‘terrorismo’ ou, ao menos, prevendo os pressupostos para que fossem facilmente identificados na legislação penal”. • ² Crimes hediondos: Aplicação e imperfeições da Lei, cit., p 271.

33. TERRORISMO • Diante da generalidade do preceito primário do Art. 20 da Lei nº 7.170/83, Alberto Silva Franco entende não haver descrição suficiente da conduta que tipificaria o crime de terrorismo, de sorte que, “ a falta de um tipo penal que atenda, no momento presente, à denominação especial de ‘terrorismo’ e que, em vez de uma pura ‘cláusula geral’, exponha os elementos definidores que se abrigam nesse conceito, torna inócua, sob o enfoque de tal crime, a regra do Art. 2º da Lei n 8.072/90”, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade (Art. 5º, XXXIX) • ³ Crimes Hediondos: Anotações sistemáticas à Lei 8.072/90, cit., p. 110.

34. ASPECTOS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS DA LEI Nº 8.072/90 “Art. 2º - Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança. §1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. §2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. §3º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. §4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.”