Ejes de reflexión

1. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURAPROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO PAPLa ponderación como método de interpretación constitucional Edwin Figueroa GutarraJuez Superior Lambayeque Lima, 2010estudiofg@yahoo.com http://edwinfigueroag.wordpress.com Edwin Figueroa Gutarra

2. Ejes de reflexión • ¿ Puede considerarse a la ponderación como un método de interpretación constitucional? • ¿ Cuál es la posición de los principios en la Constitución? • ¿ Existe necesidad de una argumentación constitucional ? • ¿ Qué entendemos por derechos fundamentales? • ¿ Se justifica un Estado neoconstitucional? Edwin Figueroa Gutarra

3. 1. La ponderación • Los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen, para quien la única manera de aplicar el derecho era la subsunción • A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponderación • Los principios son normas, pero no normas dotadas de una estructura condicional hipotética con un supuesto de hecho y una sanción determinados. Los principios son mandatos de optimización Edwin Figueroa Gutarra

4. Los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de principios que tenemos en el ordenamiento jurídico • La ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario • Dworkin: Los principios están dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se establece cual principio pesa más en el caso concreto. El principio que tenga un mayor peso será el que triunfe en la ponderación y aquel que determine la solución par el caso concreto Edwin Figueroa Gutarra

5. La ponderación es entonces la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas La estructura de la ponderación Según Robert Alexy: • La ley de ponderación • La fórmula del peso • Las cargas de argumentación Edwin Figueroa Gutarra

6. 1. La ley de la ponderación • Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro 2. La fórmula del peso • Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir un valor en la escala triádica: Leve, medio, intenso • Ejemplo: en un caso de transfusión urgente de sangre, de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la convicción religiosa de no recibir una transfusión Edwin Figueroa Gutarra

7. 3. Las cargas de argumentación • Las cargas de argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso Los límites de la ponderación • No existe un criterio objetivo para determinar los valores determinantes del peso que tiene los principios en la ley de ponderación y que conforman la fórmula del peso. El peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una toma de postura por parte del intérprete Edwin Figueroa Gutarra

8. La ponderación en sede constitucional( Caso Magaly Medina exp. 6712-2005-HC/TC). Ponderación entre la información y la vida privada • - El juicio de adecuación: la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida • - El juicio de necesidad: Importa la ausencia de una solución más efectiva y adecuada de la que se está tomando. Se busca elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista • - El juicio de proporcionalidad: Se procura que cada solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos en juego Edwin Figueroa Gutarra

9. 2. La posición de los principios en la Constitución • Los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen, para quien la única manera de aplicar el derecho era la subsunción. • A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponderación. • Los principios son normas, pero no normas dotadas de una estructura condicional hipotética con un supuesto de hecho y una sanción determinados. Los principios son mandatos de optimización. • La Constitución está conformada por normas-regla y normas- principio. Edwin Figueroa Gutarra

10. Principios de interpretación constitucional Las normas- principio exigen la concurrencia de principios de interpretación constitucional ¿Por qué debemos adoptar con relación a la Constitución una interpretación distinta respecto de aquella que se aplica para interpretar las normas? Porque las reglas resultan insuficientes para la interpretaciòn constitucional Porque las reglas representan mandatos de todo o nada, en tanto los principios, mandatos de optimización. Edwin Figueroa Gutarra

11. CASO REFERENCIAL • STC 05854-2005-PA/TC Caso Pedro Lizana Puelles contra el Jurado Nacional de Elecciones ( 08.11.2005.) • Konrad Hesse ( “Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, 1992) propone 5 principios de interpretación constitucional: • a) Principio de unidad de la Constitución; • b) Principio de concordancia práctica; • c) Principio de corrección funcional; • d) Principio de función integradora; • e) Principio de fuerza normativa de la Constitución. Edwin Figueroa Gutarra

12. a) Principio de unidad de la Constitución • La interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto. • Norberto Bobbio proponía como caracteres del ordenamiento jurídico: la unidad, la coherencia y la plenitud. Edwin Figueroa Gutarra

13. Ejm. Caso Silva Checa, Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f.j. 4: “(...) ningún precepto constitucional, ni siquiera los que reconocen derechos fundamentales, pueden ser interpretados por sí mismos, como si se encontraran aislados del resto de preceptos constitucionales. (...) el ejercicio de un derecho no puede hacerse en oposición o contravención de los derechos de los demás, sino de manera que compatibilicen, a fin de permitir una convivencia armónica y en paz social” Edwin Figueroa Gutarra

14. b) Principio de concordancia práctica Toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (Const. art. 1º). Edwin Figueroa Gutarra

15. c) Principio de corrección funcional: El juez constitucional, al realizar su labor de interpretación, no debe desvirtuar las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. Edwin Figueroa Gutarra

16. Caso Hoja de Coca Exp. 0020-2005-PI/TC, FJ 14: “de conformidad con lo previsto por el artículo 43º de la (Const), el Estado peruano es unitario, pero descentralizado. Es una república distribuida territorialmente en regiones, departamentos, provincias y distritos, y, gubernativamente, en los niveles nacional, regional y local (artículo 189º de la Const), circunstancia que da lugar a la existencia, junto al ordenamiento jurídico nacional, de ordenamientos jurídicos regionales y locales y, consecuentemente, a la potencial incompatibilidad entre fuentes normativas (v.g. la ley y la ordenanza regional) que, por ostentar idéntico rango (artículo 200º 4, de la Const), no puede ser resuelta apelando al principio de jerarquía normativa, sino al de competencia” Edwin Figueroa Gutarra

17. Fj. 86. “aún cuando los Gobiernos Regionales gozan de una participación expresamente reconocida en los actos preliminares a la declaración como patrimonio cultural de un determinado bien situado en su jurisdicción, la concreta declaración es responsabilidad de entidades del Gobierno Nacional. Esto quiere decir que la promoción de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la Nación, es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional en cuya jurisdicción se encuentran, pues mientras a éste corresponde realizar la propuesta de declaración del bien como patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo normativamente para que tenga validez y eficacia”. Edwin Figueroa Gutarra

18. d) Principio de función integradora: El “producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad. Según Hesse: “si la Constitución se propone la creación y mantenimiento de la unidad política ello exige otorgar preferencia en la solución de los problemas jurídico-constitucionales a aquellos puntos de vista que promuevan y mantengan dicha unidad”. Edwin Figueroa Gutarra

19. e) Principio de la fuerza normativa de la Constitución: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante en su totalidad y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público y a la sociedad en su conjunto Edwin Figueroa Gutarra

20. Ejm.: Caso Llanos Huasco, Exp. Nº 0976-2001-AA/TC, f.j. 5 La “(...) eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del concepto de Constitución como Ley Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a través del artículo 1° de la Constitución de 1993 (...)”. Edwin Figueroa Gutarra

21. “Se trata (...) de una consecuencia que se deriva (...) del propio artículo 38° de la Constitución (...). [L]a vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no sólo al ámbito de las relaciones entre los particulares con el Estado, sino también a aquéllas establecidas entre particulares. De manera que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza reguladora de las relaciones jurídicas, se proyecta también a las establecidas entre particulares, por lo que cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcarlos o desconocerlos, deviene inexorablemente en inconstitucional”. Edwin Figueroa Gutarra

22. 3. La argumentación constitucional Argumentación y constitucionalismo Según Atienza[1]: “ Abordar el tema de la relación entre la Constitución y argumentación requiere, en mi opinión, de dos pasos sucesivos: En primer lugar, hay que aclarar cuál es el papel de la argumentación en relación con el derecho de los Estados Constitucionales lo que lleva también, en último término, a plantearse el problema de cómo el constitucionalismo contemporáneo ha modificado nuestra manera de entender el Derecho y ha llevado, en cierto modo, a poner en un primer plano la dimensión argumentativa del Derecho: el Derecho como argumentación[1] ATIENZA, Manuel. Ideas para una Filosofía del Derecho. Fondo Editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima, 2008. p. 233. 22 22 Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra

23. El Derecho como argumentación Según Atienza[2] existen tres tipos de concepciones de la argumentación: “La concepción formal ve la argumentación como una serie de enunciados sin interpretar (en el sentido de que se hace abstracción del contenido de verdad o de corrección de las premisas y de la conclusión). Para la concepción material, lo esencial no es la forma de los enunciados, sino aquello que los hace verdaderos o correctos; responde al problema de en qué debemos creer o qué debemos hacer (…). Finalmente, la concepción pragmática contempla la argumentación como un tipo de actividad (una serie de actos de lenguaje) dirigidos a lograr la persuasión de un auditorio (…).” [2] ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Palestra Editores SAC. Lima, 2004. p. 14. 23 23 Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra

24. Argumentación jurídica y argumentación constitucional Reviste importancia efectuar algunos distingos entre la particular fisonomía de la argumentación jurídica y la argumentación constitucional. La primera, en el esquema de Atienza, se expresa propiamente a través de las decisiones judiciales, las cuales tienden a ser más cerradas, obedecen a un esquema subsuntivo y están más orientadas hacia el sistema jurídico, y a la importancia decisiva de la coherencia, y solo de manera excepcional, aplica la ponderación. 24 24 Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra

25. En relación a la argumentación constitucional, señala Atienza[3]: “Lo que diferencia, desde un punto de vista formal, la argumentación de los tribunales ordinarios y la de los tribunales constitucionales, es que, en el caso de estos últimos, la ponderación adquiere un gran protagonismo, como consecuencia del papel destacado de los principios en las constituciones contemporáneas. No quiere decir que los jueces no ponderen, sino que solo tienen que hacerlo, en cierto modo, cuando se enfrentan con casos difíciles que no pueden resolver sin remitirse, (explícitamente), a principios constitucionales(…) 25 25 Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra

26. (…) y en circunstancias en las que el tribunal constitucional aún no ha tenido oportunidad de pronunciarse; cuando lo ha hecho, el juez ordinario tiene ya a su disposición una regla, esto es, debe seguir la ponderación efectuada por el tribunal constitucional.” [3] ATIENZA, Manuel. Ideas para una Filosofía del Derecho. Fondo Editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima, 2008. p. 252. 26 26 Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra

27. 4. Los derechos fundamentales de la persona humana • El concepto de derechos fundamentales comprende: ( STC 1417-2005-PA/TC F.J. 2 Caso Anicama Hernández) • “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.”(Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 37). 27 Edwin Figueroa Gutarra

28. Ámbito de los derechos fundamentales de la persona • Además de reconocer al principio-derecho de dignidad humana como el presupuesto jurídico de los demás derechos fundamentales (artículo 1º) y de enumerar a buena parte de ellos en su artículo 2º, se prevé en el artículo 3º de la Constitución que dicha enumeración no excluye los demás derechos reconocidos en el texto constitucional. • Expresos o implícitos, los derechos fundamentales pertenecen al ordenamiento constitucional vigente. 28 Edwin Figueroa Gutarra

29. Utilidad de los dd.ff. • Los derechos fundamentales, como objetivo de autonomía moral, sirven para: • “designar los derechos humanos positivizados a nivel interno, en tanto que la fórmula derechos humanos es la más usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales” (Pérez Luño, Antonio. Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitución. 4ta. ed. Madrid: Tecnos, 1991, p 31). • Los dd.ff. reconocidos en la Constitución, deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú. 29 Edwin Figueroa Gutarra

30. Límites a los derechos fundamentales • Los derechos fundamentales como atributos de la persona asegurados por el orden constitucional, son exigibles respecto de todos los órganos y autoridades estatales y todos los particulares. El poder constituyente está limitado frente a los derechos fundamentales por el principio constitucional de la soberanía. Por tanto, una vez incorporados al ordenamiento, son irreversibles y solo pueden desarrollarse de acuerdo al principio de progresividad.( Nogueira Alcalá, Humberto. “ La interpretación constitucional de los dd.hh. Lima, 2009. Pág. 57) Edwin Figueroa Gutarra

31. La delimitación de los derechos fundamentales • Delimitar un derecho es establecer su contenido( haz de facultades, garantías y posibilidades de actuación) y sus fronteras y límites. • Elementos en la delimitación • - Identificar el ámbito de la realidad al que se alude y fijar lo que se entiende por éste, • - Identificar el tratamiento jurídico contenido en el precepto que reconoce el derecho, fijando el contenido y el alcance que se da a su protección constitucional. Edwin Figueroa Gutarra

32. Fuentes de la limitación de los derechos fundamentales • Solo la Constitución y la ley pueden ser consideradas fuentes de limitación de los derechos fundamentales, ya que se carácter de derechos fundamentales deriva de su aseguramiento constitucional expreso o implícito, como así mismo, por el hecho de que su regulación está reservada únicamente al legislador. Ninguna norma constitucional habilita a ningún otro órgano o autoridad para introducir válidamente limitaciones- restricciones de los derechos fundamentales. Edwin Figueroa Gutarra

33. El derecho supranacional no podría restringir el alcance de los derechos fundamentales en el ámbito ya asegurado por la Carta Fundamental. • Límites intrínsecos y extrínsecos • Los límites intrínsecos se deducen de la naturaleza y la configuración del derecho en cuestión. • Los límites extrínsecos se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. Estos pueden ser restringidos o limitados mediante ley. ( STC 2663-2003-HC/TC F.J. 3 caso Mabel Aponte) Edwin Figueroa Gutarra

34. Los derechos fundamentales de configuración legal • La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que éstas puedan ser divididas entre “normas regla” y “normas principio”. • Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de judicialización. 34 Edwin Figueroa Gutarra

35. 5. Neoconstitucionalismo • Reflexiones de Luis Prieto Sanchís, profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla- La Mancha, España, a propósito del libro “ Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial” ( 2002) • Acepciones del constitucionalismo • Un cierto tipo de Estado de Derecho • Una teoría del Derecho • Una ideología que justifica o defiende la fórmula política designada. • Como tipo de Estado de Derecho el neoconstitucionalismo es el resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales: la tradición norteamericana originaria que concibe a la Constitución como regla de juego de la competencia social y política; y la de la revolución francesa, que concibe la Constitución como un proyecto político bastante bien articulado. Edwin Figueroa Gutarra

36. El neoconstitucionalismo reúne elementos de las 2 tradiciones: de un fuerte contenido normativo y de garantías jurisdiccionales. • Podemos hablar de “Constituciones normativas garantizadas”. El neoconstitucionalismo apuesta por la conjugación de ambos modelos, en el cual el protagonismo principal ya no le corresponde al legislador sino a los jueces. • ¿ Ponderamos o subsumimos? He ahí el conflicto Edwin Figueroa Gutarra

37. Según Prieto Sanchís, por el fenómeno de la “impregnación” o “irradiación”: todo deviene Derecho Constitucional. • El neoconstitucionalismo representa la incorporación de postulados distintos y contradictorios e impone una profunda revisión de la teoría de las fuentes del derecho. • Surge entonces la propuesta de la ponderación de derechos y principios. Edwin Figueroa Gutarra

38. Ante un conflicto en el Estado neoconstitucional • El Juez no puede resolver declarando la invalidez de alguna de las razones, si son razones constitucionales • Tampoco podrá afirmar que algunas de ellas ha de ceder siempre en presencia de su opuesto • Solo cabe formular un enunciado de preferencia condicionada, trazar una “jerarquía móvil” o “axiológica” Edwin Figueroa Gutarra

39. Debemos admitir que la fórmula de la ponderación no es infalible pues antes de ponderar es necesario subsumir, pero ¿ cómo armonizar una solución ante un conflicto sino a través de la decisión del juez que da la razón solo a una de las partes en conflicto? • La ponderación nos indica que en las condiciones x, y, z, el principio 1( por ejemplo la libertad religiosa) debe triunfar sobre el 2( tutela del orden público) • Interrogante de fondo: ¿ puede el legislador ponderar? La ponderación es una teoría esencialmente judicial. Edwin Figueroa Gutarra

40. Como teoría del Derecho, Prieto Sanchís plantea que la ley ha dejado de ser la única, suprema y racional fuente de Derecho. El constitucionalismo impulsa una nueva teoría del Derecho cuyos rasgos más sobresalientes son: a) Más principios que reglas b) Más ponderación que subsunción c) Omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas, en lugar de espacios exentos d) Omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario e) Coexistencia de una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica Edwin Figueroa Gutarra

41. Si tenemos ya un bosquejo del neoconstitucionalismo, debemos interrogarnos ¿ qué es el constitucionalismo y cuáles son las posiciones previas? • En sentido amplio el constitucionalismo es la teoría o práctica del Estado Constitucional. • Según Manuel Atienza, el iusnaturalismo tiende a desentenderse del Derecho en cuanto fenómeno social e histórico, o bien a presentarlo en forma mitificada, ideológica. • Para el positivismo normativista, el Derecho es una realidad dada de antemano( las normas válidas) y que el teórico debe simplemente tratar de describir. Edwin Figueroa Gutarra

42. Consecuencias del neoconstitucionalismo: • La Constitución democrática descansa, más que ninguna otra, no sólo en las garantías políticas y jurídicas, sino sobretodo, en las garantías sociales, esto es la aceptación popular de la Constitución. • Sin las primeras no hay Constitución propiamente dicha y sin las segundas no hay Constitución duradera. Edwin Figueroa Gutarra

43. ¿ Qué propone el neoconstitucionalismo? Un cambio de tesis en la definición del Derecho • En tanto el positivismo sostiene la tesis de la separación entre el derecho y la moral, el neoconstitucionalismo plantea la tesis de la necesaria vinculación entre el derecho y la moral • Si rescatamos el concepto de dignidad de la persona, inevitablemente debemos establecer formulaciones de orden moral. Edwin Figueroa Gutarra

44. “ La Constitución ya no es sólo el fundamento de autorizaciones y marco del Derecho ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado social, la Constitución proporciona un contenido substancial al sistema jurídico. Esta circunstancia se materializa en la aplicación del Derecho a través de la omnipresencia de la máxima de proporcionalidad, y en una tendencia ínsita a reemplazar la subsunción clásica de los hechos en reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y principios constitucionales” • FARALLI, Carla. La Filosofía del Derecho Contemporáneo, Madrid, Hispania Libros, 2007. p.83 Edwin Figueroa Gutarra

45. El Derecho se hace más complejo • Antes el Derecho era igual a un sistema de reglas, en el cual la subsunción era la tarea sustancial del juez. Más aún, en la concepción de Montesquieu, el juez era la “bouche de la loi” ( boca de la ley) • Hoy, el Derecho es igual a valores, principios, directrices y reglas. Estos elementos juegan un rol fundamental en la solución de conflictos. Constituyen la base del Estado neoconstitucional Edwin Figueroa Gutarra