TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO

1. TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Prof.ª Vanessa C. Calixto Aula 18 Filosofia Geral e Jurídica

2. JUSTIÇA E DIREITO – HANS KELSEN • Discutir justiça significa discutir sobre as normas morais. • O direito pode ser moral = Direito Justo Não ser moral = direito injusto Um direito positivo pode ser justo ou injusto, ou seja, um Direito positivo sempre pode contrariar algum mandamento da justiça, e nem por isso deixa de ser válido. O Direito não precisa respeitar um mínimo moral para ser definido e aceito como tal, pois a natureza do Direito, para ser garantida em sua construção, não requer nada além do valor jurídico. Ética = discussão opinativa sobre valores A justiça deve ser um valor inconstante, relativo, dissolúvel e mutável. Há um justo e este justo é um justo relativo.

3. Intuição do Direito: O QUE É DIREITO? As respostas se resumiam, grosso modo, a “normas visando à organização da sociedade”. O princípio de tudo é a justiça. Nós a entendemos como algo importante que é sentido no caso da ocorrência da injustiça. • Estrutura do Direito: grande aspecto do Direito: a norma, meio usado para garantir a convivência social e a justiça. Com o conjunto de normas, compõe-se o ordenamento da sociedade, o ordenamento jurídico. • O Direito foi “complicado” pela presença de fatos e valores, motivo que inspirou Kelsen a compor sua Teoria Pura do Direito. Afastou, então, os fatos e valores de seu pensamento.

4. Os fatos corriqueiros, como fatos naturais, desastres, fatos econômicos, de ordem técnica; nascimento, morte, amadurecimento e envelhecimento... todos eles geram consequências jurídicas. Desastres geram a destruição de propriedades e mortes, que por sua vez geram questões de sucessão; o nascimento gera a obrigatoriedade jurídica de se fazer um registro do recém-nascido, enquanto o amadurecimento, por exemplo na data em que o indivíduo completa 18 anos, há a consequência jurídica de tornar-se penalmente imputável.

5. Teoria Tridimensional do Direito: Miguel Reale, grande jurisconsulto e filósofo do Direito brasileiro, conseguiu sintetizar a Teoria Tridimensional do Direito, o que lhe conferiu notoriedade internacional. Ele integra valor, fato e norma, no que chamou de tridimensionalidade dinâmica integrativa.

6. Quadro da Teoria Tridimensional

7. Moralismo jurídico: entendimento do que é certo e errado, que leva ao comportamento ético, ou seja, bem-agir. Valor: algo que queremos, que achamos necessário. Fato: pode ser dos mais variados tipos. Seja ele social, econômico, de ordem técnica, natural, etc. Se o fato está produzindo efeitos, então ele é considerado eficaz. Normativismo abstrato: abstraíram-se os fatos e valores, deixando apenas a norma.

8. Dogmática jurídica: “utilização dos dogmas do código”. Ao estudar a lei, não entramos no mérito das circunstâncias de sua criação, por quem foi redigida e em que contexto histórico. Ela foi feita por quem tinha poder estatuído para isso e não se discute, discutimos apenas a lei em si. Restringimo-nos ao estudo dogmático do Direito, atividade em que nos privamos de levantar questionamentos sobre o porquê de ser das coisas. Isso é deixado, por exemplo, para os filósofos. Estática: uma vez dentro da pirâmide normativista de Kelsen, não interessa o que e por que está lá.

9. Indagação: por que há normas? Por causa da simples NECESSIDADE geral de se regular os novos fatos. • Inicialmente, surge um fato novo. Em seguida, surge a necessidade de ter uma norma para lidar com ele. Então atribuem-se um ou mais valores a ele, que podem ser pessoais ou culturais. A partir disso, várias normas são pensadas a respeito de tal fato, baseando-se nos valores atribuídos a ele. • Com o passar do tempo, novos fatos e valores são formados. Será, então, que a norma que fora feita anteriormente responderá da melhor maneira? Não. O ideal, portanto, é que se criem novas normas, a partir dos novos fatos que surgem na sociedade, com base nos valores que ela atribui a tais fatos. Não cabe usar a exegese, pois ela tem um alcance limitado. Ela não pode ser usada indefinidamente, pois isso seria como colocar centenas de emendas numa mesma lei. É necessário, dessa forma, que se criem novas normas periodicamente.

10. Processo do normativismo concreto: • ...e assim caminha a sociedade e a evolução do Direito. Acabamos de descrever o PROCESSO DO NORMATIVISMO CONCRETO. Chama-se concreto porque agregou todos os elementos constitutivos do quadro acima. Este normativismoconcreto se diferencia do normativismoabstrato de Kelsen. • A tridimensionalidade dinâmica integrativa é chamada de dinâmica porque vai sempre acompanhando a evolução da sociedade.

11. Miguel Realemorreu em 14 de abril de 2006, e até hoje não foram feitas críticas fortes à teoria dele. Os elementos constitutivos fato-valor-norma não existem isoladamente. Estando integrados, eles compõem uma unidade concreta. Tais elementos exigem-se reciprocamente e são elos do processo do normativismo concreto. São essas, portanto, as características dos elementos: • Não existem isoladamente; • Constituem uma unidade concreta; • Se exigem reciprocamente; • São elos do processo do normativismo concreto.

12. Hermenêutica jurídica: hoje a exegese é chamada de hermenêutica jurídica. De acordo com esta fonte, “a hermenêutica jurídica relaciona-se com a interpretação do ordenamento jurídico. São os conjuntos de princípios e normas gerais que devem ser interpretados e relacionados ao caso concreto. A interpretação da lei não se restringe somente a uma lei específica, devendo que todo ordenamento jurídico (o qual se relacione com o caso concreto) seja conjuntamente interpretado e utilizado.”

13. Definições: Dialética de implicação-polaridade: Dialética: diálogo. A conversa flui à medida que os participantes apresentam seus argumentos. De implicação: os três elementos se implicam mutuamente. Polaridade: cada um está no seu pólo: atraem um ao outro pela implicação, mas não abandonam seus lugares. Vigência e eficácia Eficácia: a norma deve produzir efeitos, ou seja, ser seguida. Uma lei sem eficácia é aquela “que não pegou”. Vigência: a norma deve estar prevista. Norma em desuso: perdeu a eficácia mas ainda tem vigência. Fato novo: pode ter eficácia mas não ter vigência.

14. ENTÃO o DIREITO não é apenas um SISTEMA GERAL DE NORMAS. É uma realidade cultural CONSTITUÍDA HISTÓRICAMENTE EM VIRTUDE DA PRÓPRIA NATUREZA SOCIAL DO HOMEM, que encontra sua integração no ordenamento jurídico. NA CONCEPÇÃO TRIDIMENSIONAL - o Estado não é somente: • organização fática do poder público • realização do fim da convivência social • função de produtor e mantenedor do ordenamento jurídico É A REALIZAÇÃO HARMÔNICA DESSES TRÊS MOMENTOS OU FATORES, que se conjugam e se completam na integração da realidade estatal. A REALIDADE ESTATAL É FATO e É NORMA, pois é FATO integrado na NORMA exigida pelo VALOR a realizar.

15. FATO, VALOR e NORMA são três ELEMENTOS INTEGRANTES DO ESTADO. Em toda regra há um JUÍZO DE VALOR. JUÍZO: ato mental pelo qual atribuímos, com caráter de necessidade, certa qualidade a um ser, a um ente. JUÍZO DE VALOR: apreciação valorativa ou axiológica sobre os FATOS SOCIAIS OBSERVADOS. Legislador não vai apenas descrever um fato, mas DETERMINA ALGO QUE DEVE SER. O que quer dizer norma? Traduz aquilo que é normal, UM COMPORTAMENTO QUE, À LUZ DA ESCALA DE VALORES DOMINANTES NUMA SOCIEDADE, DEVE SER NORMALMENTE ESPERADO OU QUERIDO COMO COMPORTAMENTO NORMAL DE SEUS MEMBROS. Norma é configurada ou estruturada num comportamento normalmente previsível do homem COMUM. NORMA: complexo de disposições que expressam a MEDIAÇÃO DO PODER NA ATUALIZAÇÃO DOS VALORES DA CONVIVÊNCIA SOCIAL. EX. Beijo na cidade pequena. Consumo de entorpecentes em certos países. Pena de Morte nos diferentes estados americanos.

16. Se olharmos o Estado apenas como criador e ordenador da ordem jurídica, estaremos DESPREZANDO REALIDADE FÁTICO-AXIOLÓGICA. E se olharmos apenas o aspecto AXIOLÓGICO, iremos para um idealismo platônico. Então por estes três elementos, a Teoria Tridimensional do Estado e do Direito VISA CONTORNAR AS PROPRIEDADES DESTAS SOLUÇÕES PARCIAIS. Correlacionando FATO, VALOR e NORMA, REALE procura demonstrar o Estado sob os seus três diferentes prismas: • SOCIOLÍGICO: quando estuda a organização estatal como fato social. • FILOSÓFICO OU AXIOLOGICO: quando estuda o Estado como fenômeno político-cultural. • Aspecto JURÍDICO: quando estuda o Estado como órgão central de positivação do Direito.

17. EXEMPLO: LEI Nº 8.629, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1993 Art. 2º A propriedade rural que não cumprir a função social prevista no art. 9º é passível de desapropriação, nos termos desta lei, respeitados os dispositivos constitucionais. (Regulamento) § 1º Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. § 7o Será excluído do Programa de Reforma Agrária do Governo Federal quem, já estando beneficiado com lote em Projeto de Assentamento, ou sendo pretendente desse benefício na condição de inscrito em processo de cadastramento e seleção de candidatos ao acesso à terra, for efetivamente identificado como participante direto ou indireto em conflito fundiário que se caracterize por invasão ou esbulho de imóvel rural de domínio público ou privado em fase de processo administrativo de vistoria ou avaliação para fins de reforma agrária, ou que esteja sendo objeto de processo judicial de desapropriação em vias de imissão de posse ao ente expropriante; e bem assim quem for efetivamente identificado como participante de invasão de prédio público, de atos de ameaça, seqüestro ou manutenção de servidores públicos e outros cidadãos em cárcere privado, ou de quaisquer outros atos de violência real ou pessoal praticados em tais situações.

18. EXEMPLO: Fazenda em Chorozinho (CE) é desapropriada para reforma agrária após decisão do STFPublicado em Quinta, 29 Agosto 2013 13:03 | | Quando duas oficiais de justiça chegaram, na manhã desta quarta-feira (28), à fazenda Dulcinéia, em Chorozinho, a 64 km de Fortaleza, as famílias acampadas tiveram o sinal de que podiam entrar no imóvel rural. Então seguiram em procissão até a casa sede onde, enfim, participaram do ato de transmissão de posse da fazenda ao Incra/CE. Era o fim de uma espera que durou três anos. A desapropriação da fazenda pôde ser concluída depois que uma decisão favorável do mesmo STF, tomada no último dia 1o, permitiu à autarquia realizar a posse legal da área e encerrar o conflito agrário na região.

19. Na solenidade as famílias comemoraram o acesso à terra com música e discursos emocionados. Representantes dos acampados foram convidados a assinar o termo de posse como testemunhas e entregaram medalhas de “Colaboradores da Reforma Agrária” a pessoas que contribuíram para a desapropriação da área. Dulcinéia agora será um assentamento de reforma agrária para 20 famílias, nomeado de Agroverde pela comunidade, que deseja produzir alimentos através de um cultivo sustentável e sem uso de agrotóxicos. A área tem potencial para produção de mandioca e prática da cajucultura, bastante forte nesta região do Ceará. A criação de cabras, gado e abelhas também estão entre outras opções de geração de renda para as famílias, segundo laudo de vistoria produzido pelo Incra.