XXXIe congrès de l ’IDEF 19 novembre 2008 Lomé, Togo Marc Frilet, Avocat au Barreau de Paris

1. L ’ACTION JURIDIQUE EN FAVEUR DE L ’ECONOMIEUn nouvel outil essentiel pour l ’investissement et le développement économique : le régime du partenariat public-privé XXXIe congrès de l ’IDEF 19 novembre 2008 Lomé, Togo Marc Frilet, Avocat au Barreau de Paris Secrétaire Général de l’Institut Français d’Experts Juridiques Internationaux (IFEJI) Responsable du Groupe de Travail PPP du Barreau de Paris Co-responsable de la PPP Task Force, International Bar Association (IBA) Administrateur de l’Institut de Gestion Déléguée (IGD) Chargé de cours, Université Paris V-René Descartes Fellow American College of Construction Lawyers (ACCL) Membre Gouverneur Institut de DroitAfricain 1 FRILETSociété d’Avocats 8264bis sw ORG

2. INTRODUCTION Le développement des infrastructures de service public : un préalable au développement économique durable permettant de réduire la pauvreté. L’ampleur du retard observé dans le développement des infrastructures de service public dans le monde L’impossibilité de combler ce retard en Afrique subsaharienne au moyen des budgets nationaux et de l’aide au développement L’impérieuse nécessité d’intéresser le secteur privé La vague de privatisation des années 1990, les échecs généralement observés et le reflux du secteur privé La prise de conscience de la nécessité d’un nouveau modèle basé sur un cadre réglementaire et de pratiques tenant compte des expériences réussies dans le monde et adaptables aux réalités locales L’Infrastructure Action Plan de la Banque Mondiale 2003 et le nouveau Sustainable Infrastructure Action Plan de 2008 2 FRILETSociété d’Avocats

3. 3 PARTICIPATION PRIVÉE DANS LES INFRASTRUCTURES DE SERVICE PUBLIC Concession de service public de droit administratif (type pays de droit civil) et autres schémas contractuels assimilés (Affermage, ROT)

4. LE CHAMP D’EXPERIENCE DES CONCESSIONS: LE MONDE DU DROIT CIVIL ADMINISTRATIF L’expérience dégagée dans le monde du droit de tradition civile / administrative doit représenter plus de 95% de l’expérience mondiale en matière de Concession de service public. Il existe plus de 10.000 contrats en cours dans un ensemble de secteurs, transports (autoroutes, tunnels, ponts à péage, aéroports, ports), services urbains (eau, déchets, etc.). Cette longue expérience ne s’est pas développée sans peine. Les bouquets de clauses contractuelles les plus significatifs se sont peu à peu adaptés à une jurisprudence pragmatique développée depuis plus de 150 ans par les tribunaux de l’ordre administratif. En matière contractuelle, ces tribunaux peuvent s’affranchir du code civil pour des raisons d’intérêt public et de bonne réalisation de contrats publics. Cette régulation où l’équilibre contractuel et l’équité tient une grande place, est essentielle pour le succès des concessions. 4 FRILETSociété d’Avocats

5. LE CHAMP D’EXPERIENCE DES CONCESSIONS DE SERVICE PUBLIC EN AFRIQUE FRANCOPHONE Historiquement de nombreuses concessions de service public ont été développé en Afrique Francophone: chemins de fer, ports, eau,etc. Avec l’Amérique latine et quelques pays d’Asie, l’Afrique francophone a eu le temps d’assimiler les enjeux et d’adapter le droit à ces réalités historiques. Une jurisprudence administrative s’y est développé, régulant ce type de partenariat Public/Privé Les PPP ont ensuite été délaissés, à compter des années 1960 Après l’échec de nombreux PPP(modèle privatisations, et project finance) les concessions sont réapparues pour résoudre des problèmes cruciaux de manque de service public Certains echecs ont été observés, mais également de réels succès très prometteurs (électricité, eau, chemins de fer, ports) 5 FRILETSociété d’Avocats

6. L ’EQUILIBRE DES DROITS ET OBLIGATIONS - INTRODUCTION Ce n’est pas une ou deux clauses particulières savamment négociées, souvent sous la pression des banquiers, qui vont permettre de conclure un contrat. Les concessions de service public sont des conventions très particulières dans lesquelles l ’obligation principale du partenaire privé n ’est pas seulement de construire un immeuble ou une infrastructure, mais également de l ’exploiter en se faisant rémunérer par l ’Usager. L ’obligation principale du Concessionnaire de service public est de rendre un service toujours optimisé et adapté aux besoins des usagers sur une très longue période. Le vrai juge de paix de la bonne réalisation du contrat de Concession est l ’usager, et ce dernier a des exigences: le service doit être rendu dans les meilleures conditions possibles et à un prix que l ’usager peut raisonnablement régler. le service doit être rendu de façon non discriminatoire à tous le service doit être en permanence adapté aux évolutions des besoins souvent à dix ou vingt ans. L ’usager est le premier à reconnaître que cette évolution est difficile à prévoir aujourd’hui. 6 FRILETSociété d’Avocats

7. L ’EQUILIBRE DES DROITS ET OBLIGATIONS - PRINCIPES DIRECTEURS La conclusion du contrat de Concession de service public 50% du succès d ’une Concession réside dans un processus de préparation et de conclusion du contrat adapté aux particularismes de la Concession Les Codes des Marchés publics qui sont tous basés sur le fait que l ’Autorité publique paye un prix pour une infrastructure ou un service sont par définition inadaptés puisqu ’il n ’y a pas de prix à payer Les principes directeurs ont été progressivement dégagés par la jurisprudence. Selon un processus extrêmement utile à analyser, et dans l’intérêt de la transparence et de la lutte contre la corruption, cette jurisprudence a été synthétisée et adapatée dans un texte fondateur datant de 1993: la Loi Sapin. 7 FRILETSociété d’Avocats

8. L ’EQUILIBRE DES DROITS ET OBLIGATIONS - PRINCIPES DIRECTEURS La conclusion du contrat de Concession de service public La Loi Sapin: un modèle de base facile à adapter L ’Autorité publique doit d ’abord justifier l ’intérêt économique à déléguer à un Concessionnaire privé la réalisation d ’un service public dont elle est responsable. Exemple: chemin de fer urbain, route à péage, port, ou production et distribution de l ’eau ou de l’électricité L ’Autorité publique doit en particulier réaliser un ensemble d ’études préalables (notamment en matière de trafic et de capacité contributive des usagers) justifiant l ’équilibre économique du projet sur une certaine période et un taux de rendement interne suffisant pour attirer les Concessionnaires de qualité: si nécessaire et dans l’intérêt public, l’Autorité ne doit pas hésiter à prévoir des subventions Si l ’équation économique est robuste, l ’Autorité publique lance un appel à candidatures en précisant non pas le descriptif technique, mais essentiellement les résultats à atteindre. Exemple: production d’eau ou d’énergie, et autres critères de performance, tels que continuité du service public et garanties L ’Autorité publique est ensuite autorisée à entrer en négociation transparente avec le candidat paraissant le mieux à même de respecter l ’ensemble des critères 8 FRILETSociété d’Avocats

9. L ’EQUILIBRE DES DROITS ET OBLIGATIONS - PRINCIPES DIRECTEURS Le contenu du contrat de Concession de service public - Généralités Principe: puisqu’il s ’agit de la bonne réalisation de service public dont l ’Autorité publique aurait dû normalement rendre aux usagers, l ’Autorité publique possèdera un ensemble de droits généralement exorbitants du droit commun tant au niveau de l ’investissement, de l ’exploitation, de l ’adaptation du service que de la résiliation. En contrepartie, le Concessionnaire privé possèdera également un ensemble de droits exorbitants du droit commun Régulation: Le contrat qui doit organiser lui-même l’essentiel du processus de régulation interne et d’adaptation doit être lui-même soumis à un droit particulier, le droit administratif et plus particulièrement le droit des contrats publics. Ce droit, régulateur de l’équilibre économique du contrat, a été reçu et adapté aux réalités de l’Afrique francophone au Sénégal ( code des obligations de l’Administration). Ainsi, et dans une certaine mesure à l’instar de l’OHADA, un pas essentiel a déja été franchi en Afrique francophone. 9 FRILETSociété d’Avocats

10. Les droits particuliers dérogatoires au droit privé au profit de l’autorité publique Nonobstant tout accord contraire, l’autorité publique bénéficie, entre autres, des droits suivants: Droit de résilier la Concession non seulement pour défaut d’exécution du service public par le Concessionnaire, mais aussi par convenance, pratiquement à tout moment avec notification préalable, si une telle résiliation est prononcée dans l’intérêt général Droit de modifier l’accord original pour adapter le service dans le meilleur intérêt du public Droit d’imposer d’autres mesures coercitives, en cas de manquement fondamental aux obligations du Concessionnaire, (comme par exemple un droit de rétention automatique sur la propriété ou l’utilisation du personnel et de l’équipement du Concessionnaire) Le 101 FRILETSociété d’Avocats

11. Les droits particuliers dérogatoires au droit privé au profit du Concessionnaire Le Concessionnaire bénéficie de droits additionnels, nonobstant tout accord contraire, comme par exemple : Droit à juste compensation : lorsque l’autorité publique exerce divers droits souverains dans l’intérêt du public, sur le fondement du principe d’indemnisation pleine et entière, comprenant non seulement les coûts induits mais aussi les pertes de bénéfices (“damnum emergens” et “lucrum cessens”) Droit à une compensation adéquate en cas d’évènement non prévu (“sujétions imprevues”) : par exemple en cas d’évènements imprévisibles de nature technique survenant pendant la phase de construction, ou pendant la réhabilitation ou la maintenance des travaux Droit de restaurer l’équilibre du contrat en cas d’imprévision (“hardhip”) : par exemple, lorsque les circonstances économiques existant à la date de la signature ont substantiellement changé et de manière imprévisible (dans une Concession, l’équation financière de la matrice de la Concession joue un rôle majeur dans la simplification des quantifications sur le long terme) Droit à indemnisation, losqu’un acte de l’autorité publique a pour conséquence une augmentation des obligations du Concessionnaire et qu’une telle action n’est pas raisonnablement prévisible (à condition que le Concessionnaire ne soit pas défaillant 101 FRILETSociété d’Avocats

12. CONCLUSIONS JURIDIQUES Les Concessions de service public sont basées sur un équilibre des droits et obligations du Concédant et du Concessionnaire qui est très original et qui forme un tout. Il est essentiel de ne pas s ’en tenir à certains types de clauses, par exemple sur le partage ou la répartition des risques, en oubliant d ’autres clauses sans lesquelles l ’ensemble est déséquilibré. Contrairement à la plupart des contrats, on sait en début de contrat, qu’il est impossible de tout prévoir et c ’est donc la référence à l ’équation économique initiale qui, en glissant et en étant en permanence actualisée dans le temps, est à la base du succès de ce contrat. Les techniques juridiques permettant de réaliser les PPP de type concessions de service public sont largement éprouvées et testées de façon très prometteuses en Afrique francophone. 13 FRILETSociété d’Avocats

13. CONCLUSIONS POLITIQUES Rappel : sans le développement à grande échelle des PPP du type « concession de service public », il ne sera pas possible de développer en Afrique les infrastructures de base pour les services essentiels de la population et de réduire la pauvreté au rythme souhaité. Les outils institutionnels et juridiques garantissant un succès équilibré de ces PPP incluant un droit de contrôle étroit par les usagers et adapté à l’Afrique francophone existent. Ces outils restent à affiner et surtout à être bien compris par le monde politique et le monde du développement Ce n’est pas encore le cas, et l’expertise juridique francophone a une ardente obligation de synthétiser et disséminer la bonne information sur les conditions de développement et la mise en œuvre de l’infrastructure juridique qui est à la base du succès des PPP de service public ne grevant pas le budget des Etats 13 FRILETSociété d’Avocats

14. 12 MERCI Marc Frilet Frilet - Société d’Avocats94 boulevard Flandrin75016 Paris France Tél : 00 33 1 56 26 00 40Fax : 00 33 1 56 26 50 21 e-mail : avocats@frilet.com