La disciplina della concorrenza e della pubblicità

1. La disciplina della concorrenza e della pubblicità Lorenzo Benatti Parma, 10-16-17 ottobre 2008

2. La concorrenza • La concorrenza perfetta è un’utopia. • La libertà di concorrenza è un valore guida, fondamentale dell’economia moderna. • Art. 41, 1° comma cost.: «l’iniziativa economica privata è libera». • Art. 41, 2° comma cost.: «non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana».

3. La concorrenza nella legislazione • Legislazione antimonopolistica (antitrust), che mira alla tutela della concorrenza e del mercato. • Le limitazioni della concorrenza: • limitazioni legali della concorrenza e monopoli legali, • divieti di concorrenza, • limitazioni convenzionali della concorrenza. • La repressione della concorrenza sleale.

4. LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA

5. Limiti legali • Autorizzazioni o concessioni. • Controllo pubblico sull’esercizio di determinate attività. • Controllo pubblico sui prezzi (quasi scomparso). • Monopoli legali. • Divieti legali di concorrenza.

6. Monopolio • Legale (art. 2597 e 1679): • obbligo di contrarre, • obbligo di rispettare la parità di trattamento; • di fatto: • inapplicabile disciplina monopolista legale, • si applica però disciplina antitrust (contro abusi di posizione dominante).

7. Divieti legali di concorrenza • collegati a rapporti contrattuali, • durano in relazione al rapporto contrattuale, • sono convenzionalmente derogabili. • fattispecie: • prestatore di lavoro (2105 c.c.), • soci con responsabilità illimitata di società di persone (2301 c.c.), • amministratori di soc. di capitali, • alienante azienda (2557), • agente (1743).

8. Limitazioni convenzionali (2596) • «Il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto. Esso è valido se circoscritto ad una determinata zona o ad una determinata attività, e non può eccedere la durata di cinque anni» (primo comma). • «Se la durata del patto non è determinata o è stabilita per un periodo superiore a cinque anni, il patto è valido per la durata di un quinquennio» (2° c.).

9. ANTITRUST

10. Disciplina antitrust La disciplina mira a combattere e reprimere i comportamenti anticoncorrenziali. Negli Usa fu introdotta nel 1890, in Europa dopo la seconda guerra mondiale, in Italia nel 1990.

11. Disciplina antitrust Due livelli nella disciplina generale: nazionale (legge 10 ottobre 1990, n. 287), comunitario (art. 81 e 82 trattato CE e reg. CE 139/2004). Discipline speciali: settore radiotelevisivo, editoria, aziende di credito.

12. Autorità di vigilanza Livello comunitario: Commissione UE, Livello nazionale: Autorità garante della concorrenza e del mercato (www.agcm.it), Settori speciali: specifiche autorità.

13. Competenza Antitrust La legge italiana si applica solo quando non si applica la disciplina comunitaria, ossia quando le pratiche anticoncorrenziali hanno rilievo esclusivamente locale e non incidono a livello comunitario.

14. Autorità garante AGCM è un organo collegiale Poteri: dispone di poteri di indagine ed ispettivi, adotta provvedimenti antimonopolistici, irroga sanzioni amministrative Contro provvedimenti AGMC è competente il TAR del Lazio, contro quelli della commissione CE è competente il tribunale di primo grado CE.

15. Autorità giudiziaria ordianria E’ possibile ricorrere all’autorità giudiziaria ordinaria per ottenere: dichiarazioni di nullità, risarcimento danni. Occorre rivolgersi direttamente alla Corte d’Appello.

16. Fattispecie rilevanti Le fattispecie rilevanti sono le stesse sia per la disciplina comunitaria che per quella nazionale: intese restrittive della concorrenza, abusi di posizione dominante, concentrazioni.

17. Mercato rilevante Si deve tener conto di: settore merceologico (intercambiabilità o sostituibilità dei prodotti da parte del consumatore) zona geografica.

18. Concetto di impresa Nell’applicazione dell’antitrust non si considera il concetto tradizionale di impresa, ma un concetto vasto (economico). Per esempio un gruppo societario è trattato come un’unica impresa. Talora sono state considerate come imprese anche i professionisti.

19. Intese restrittive della concorrenza Sono comportamenti concordati tra imprese, anche attraverso organi comuni, volti a limitare la libertà d’azione sul mercato. Sono vietate quelle che «abbiano per oggetto o per effetto di impedire restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza».

20. Intese restrittive della concorrenza Rientrano tre le intese anche le cd. pratiche concordate. In tal caso il comportamento uniforme deve accompagnarsi ad altri fattori che attestino una scelta consapevole.

21. Tipologie di intese restrittive della concorrenza Intese sui prezzi. Intese che limitano la produzione, gli sbocchi o l’accesso al mercato. Intese di ripartizione dei mercati. Intese che ledono la parità di trattamento tra i contraenti. Intese che impongono conclusione di contratti con prestazioni supplementari.

22. Deroghe E’ prevista la possibilità di autorizzazioni in deroga. Devono sussistere motivazioni: miglioramento nelle condizioni di offerta sul mercato, esigenza di assicurare concorrenzialità internazionale, miglioramento qualitativo della produzione o della distribuzione, progresso teconologico.

23. Interventi autorità Rimuovere effetti anticoncorrenziali. Emettere sanzioni pecuniarie. Disporre, in caso di reiterazione, la sospensione dell’attività fino a trenta giorni. Per far dichiarare nullità od ottenere risarcimento occorre ricorrere alla corte d’appello.

24. Abuso di posizione dominante Non è vietato acquisire una posizione dominante sul mercato, ma lo sfruttamento abusivo di tale posizione.

25. Sanzioni L’autorità accerta l’abuso, ne ordina la cessazione, prendendo le misure necessarie, irroga sanzioni pecuniarie (come intese), in caso di reiterazione può disporre la chiusura per 30 giorni.

26. Concentrazioni Concentrazione giuridica: due o più imprese si fondono. Concentrazione economica: due o più imprese sono sottoposte ad un’unica influenza determinante facendone un’unica entità economica. Due o più imprese danno luogo ad impresa societaria comune. In ogni caso si ha una riduzione delle imprese indipendenti operanti sul mercato.

27. Concentrazioni Sono vietate quando provocano gravi alterazioni del regime concorrenziale. Devono essere preventivamente comunicate all’autorità competente. Se lo ritiene l’autorità apre un’istruttoria, che deve chiudersi entro 45 giorni. Al termine se vi sono le ragioni può vietare l’operazione o autorizzarla imponendo l’adozione di misure atte a mantenere la concorrenza. In presenza di rilevanti interessi generali può essere autorizzata una concentrazione altrimenti vietata

28. Sanzioni concentrazioni Se la concentrazione è stata effettuata senza chiedere l’autorizzazione, l’autorità prescrive misure per ripristinare le condizioni di concorrenza. Per le imprese che non rispettano le indicazioni dell’Autorità, questa irroga sanzioni commisurate al fatturato delle imprese coinvolte. Non si ha in generale la nullità della concentrazione, ma i terzi possono chiedere il risarcimento dei danni.

29. Concorrenza sleale Art. 2598-2601 c.c.

30. La libertà di concorrenza • Vi è ampia libertà per gli imprenditori nella competizione ed il danno derivante dalla concorrenza non è risarcibile. • E’ però interesse generale che la competizione sia corretta e leale. • Per il legislatore la concorrenza deve svolgersi secondo i “principi di correttezza pro-fessionale”. Quando questa è violata si parla di “concorrenza sleale”.

31. Interessi tutelati • Interessi degli imprenditori ad una competizione leale. • Interessi dei consumatori a che non ne vengano falsati gli elementi di valutazione e giudizio. Si discute se questi interessi siano tutelati diretta-mente o indirettamente. • I consumatori possono ora ricorrere alla disciplina repressiva delle pratiche commerciali ingannevoli e aggressive dettata dal cod. cons.

32. Gli atti di concorrenza sleale Sono repressi e sanzionati • anche se compiuti senza dolo o colpa, • anche se non hanno ancora provocato un danno ai concorrenti, ma basta un danno potenziale.

33. Concorrenza sleale è svincolata dal ricorrere dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa, è svincolata dalla presenza di un danno patrimoniale attuale, è attuata attraverso sanzioni tipiche: inibitoria, rimozione degli effetti ed eventualmente, il risarcimento del danno Illecito civile richiede la presenza dell’ele-mento soggettivo del dolo o della colpa, richiede la presenza di un danno patrimoniale attuale, comporta il risarcimento del danno. Confronto con illecito civile

34. Presupposti • qualità di imprenditore • rapporto di concorrenza

35. Qualità di imprenditore • Sicuramente di chi la subisce: art. 2598 «… ogni … mezzo... idoneo a danneggiare l’altrui azienda». • Dubbi per chi la attua: art. 2598 «...compie atti di concorrenza sleale chiunque …». Ma solo un imprenditore è concorrente di un altro imprenditore. Altrimenti si verificherebbe un privilegio per l’imprenditore a discapito degli altri soggetti.

36. Rapporto di concorrenza • Si deve tenere conto anche della prevedibile espansione territoriale e del prevedibile sviluppo merceologico in prodotti complementari o affini dell’attività dell’imprenditore che subisce l’atto di concorrenza sleale. • Si verifica fra operatori che operano a livelli economici diversi: produttore-rivenditore; grossista-dettagliante.

37. Atti di concorrenza sleale • Atti tipici: • atti di confusione, • atti di denigrazione, • appropriazione di pregi altrui. • Categoria generale «ogni altro mezzo non conforme alla correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda»

38. Atti di confusione (2598 n. 1) • Compie atti di concorrenza sleale chi: usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con quelli altrui, imita servilmente i prodotti di un concorrente, compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti o l’attività di un concorrente.

39. Atti di confusione • Riproduzione segni distintivi, • Imitazione servile, • Altri atti idonei a creare confusione con i prodotti o l’attività di un concorrente con qualsiasi altro mezzo attuati.

40. Riproduzione segni distintivi • potrà riguardare segni distintivi tipici come la ditta, l’insegna, il marchio e il nome a dominio aziendale ed in tal caso la disciplina sulla concorrenza sleale integrerà quella a tutela dei segni distintivi; • potrà però riguardare anche altri segni (slogan pubblicitario) ed in tal caso si potrà ricorrere solo alla disciplina della concorrenza sleale; • non può riguardare un elemento che il pubblico consideri strutturale del prodotto (forma, colore, ecc.), denominazioni generiche o indicazioni descrittive del prodotto; • devono essere segni distintivi nuovi (anche rispetto a prodotti affini); • deve trattarsi di segni distintivi legittimamente usati; • non è necessario che si siano verificati atti di confusione, ma che il comportamento sia idoneo a produrre confusione;

41. Imitazione servile • Riproduzione di forme esteriori dei prodotti, di elementi formali non essenziali ma caratterizzanti. • Imitazione di mezzi pubblicitari, listini cataloghi, locali di vendita, ecc. • L’imitazione deve riguardare parti appariscenti ed esterne.

42. Altri atti idonei a creare confusione • Difficile individuare fattispecie rientranti in questa categoria (che non rientrino in una di quelle precedenti): • Imitazione moduli tipografici, • Imitazione colore furgoni, • Imitazione cataloghi o depliants.

43. Atti di denigrazione (2598, n.2) • Compie atti di concorrenza sleale chi: diffonde notizie o apprezzamenti sui prodotti o l’attività di un concorrente idonei a determinare il discredito. • La comunicazione deve avvenire ad un numero vasto di soggetti? • La notizia può essere qualsiasi notizia che possa recare danno concorrenziale. • La falsità delle notizie non è indispensabile per determinare il discredito.

44. Atti di denigrazione (2598, n.2) • Denunzie al pubblico. • Comparazione e pubblicità comparativa. • Magnificazione (pubblicità iperbolica). • Diffida. • Diffusione notizie su procedimenti o provvedimenti giudiziari.

45. Denunzie • Sono atti di concorrenza sleale le denunzie ad una pluralità di soggetti (denunzie al pubblico). E’ dubbio se lo siano anche quelle effettuate individualmente. • Ci si chiede se i fatti denunziati debbano essere falsi? Possono essere anche veri se elaborati e presentati in modo tendenzioso.

46. Comparazione • Si era giunti ad ammetterla quando veritiera e proposta in modo obiettivo. • Ora è prevista una disciplina della pubblicità comparativa nel cod. cons. (rinvio). • I criteri dettati da cod. cons. valgono come criteri anche per concorrenza sleale.

47. Pubblicità comparativa • E’ lecita se: • non è ingannevole, • confronta beni o servizi che soddisfano gli stessi bisogni, • confronta oggettivamente una o più caratteristiche essenziali, pertinenti, verificabili e rappresentative, compreso eventualmente il prezzo, di tali beni e servizi, • non genera confusione sul mercato (tra imprenditori, tra marchi e altri segni distintivi) • non causa discredito o denigrazione, • per i prodotti recanti denominazione di origine, si riferisce in ogni caso a prodotti aventi la stessa denominazione, • non trae vantaggio dalla notorietà del concorrente o del suo marchio o dei suoi segni distintivi,

48. Magnificazione • E’ illecita quando si tratta di implicita denigrazione del concorrente.

49. Diffida • Un imprenditore invita il destinatario a non fare qualcosa dato che il farlo costituirebbe violazione di un diritto solitamente di privativa, del diffidante. • Essa costituisce atto di concorrenza sleale quando trasmesso ad una pluralità di soggetti e non solo al diffidato e abbia contenuto non vero.

50. Diffusione notizie su procedimenti • La diffusione di notizie su procedimenti o provvedimenti giudiziari potrà considerarsi denigrazione in relazione all’esito del procedimento. • La pubblicazione di una sentenza non è imposta del giudice, ma attuata volontariamente da una parte è atto di concorrenza se attuata in modo fuorviante per i destinatari.