TOPLUMSAL YAŞAM VE HUKUK TOPLUMSAL NORMLAR VE HUKUK

1. TOPLUMSAL YAŞAM VE HUKUK TOPLUMSAL NORMLAR VE HUKUK İnsanlar, birbirleriyle girmiş oldukları ilişkiler sayesinde ve etkileşimlerle birtakım gruplara, kurumlara, örgütlere, değerlere ve normlara hayat verirler. İnsanların etkileşim halinde yarattıkları bu gerekliğe toplumsal gerçeklik veya toplumsal yaşam alanı denilir. Doğal gerçeklik, fizik, kimya, biyoloji ve jeoloji gibi doğal bilimlerin konusunu oluştururken toplumsal gerçeklik, sosyoloji, psikoloji, ekonomi, siyaset bilimi ve hukuk gibi sosyal bilimlerin konusunu oluşturur.

2. Her toplumda, insan ilişkilerini düzenleyen değerler, görenekler, gelenekler, din kuralları, hukuk kuralları, ahlak kuralları ve görgü kurallarından oluşan bir sistem vardır. Bu toplumsal sistem içinde, toplumsal değerlerin ve normların yanında; hem bu değerlere ve normlara hayat veren, hem de bunlar sayesinde insan davranışlarını düzenleyen

3. aile, din, siyaset, ekonomi, eğitim ve hukuk gibi kurumlar bulunur. Bunların sayesinde, toplum hayatı ve düzeni sağlanmış olur. Bir toplumsal sistem içinde ekonomi, hukuk, aile, siyaset, eğitim ve din gibi kurumlar, belli bir eşgüdüm ve uyum halinde bulunur. Zaten, böyle bir uyum söz konusu olmadığı zaman, anomik (kuralsız ya da kural kargaşası içinde) bir toplum yapısı ortaya çıkar ve toplumsal düzensizlikler söz konusu olur.

4. Toplumsal düzensizliklerin aşılmasında ise, diğer kurumların yanında hukuk da önemli bir işleve sahiptir. Toplumun varlığını sürdürmesinde ve düzenin sağlanmasında hukuksal kurallar ve yaptırımlar çok önemli roller oynar. TOPLUMSAL DÜZENİN GEREKLİLİĞİ Bir toplumun varlığını sürdürebilmesi, kişiler veya gruplar arasında gerekli ilişkileri sağlayabilecek ve koruyabilecek birtakım kuralların veya normların varlığını gerektirir. Üretim veya tüketim etkinliklerinde, din ve aile sistemlerinde,

5. siyasal hayatta ve eğitim dünyasında bu tür kuralların düzenleyici katkısı vazgeçilmez bir ihtiyaçtır. Toplum halinde yaşayan insanlar, bilinçli ya da bilinçsiz olarak dikkate aldıkları bu kurallar sayesinde belli ortamlarda ve durumlarda nasıl davranmaları gerektiğini bilirler ve diğer insanların da böyle anlarda nasıl bir tutum ve davranış göstereceklerini tahmin edebilirler.

6. Toplumdaki bu ortak davranış kurallarına toplumsal normlar denir. Toplumsal normlar, insanın özellikle kamusal ilişkileri ve davranışları ile onların özel istekleri ve yargıları arasında bir sınır çizer. Normlar olmaksızın toplumsal hayat yaşanabilir olmaktan çıkar, hatta tasavvur bile edilemez. Hukuk kurallarının da bir parçası olduğu toplumsal normlar, sadece yaygın toplumsal yaptırımlar (ayıplama, kınama, dışlama, alay etme gibi)

7. yoluyla değil; aynı zamanda hukuksal yaptırımlar yoluyla, hukuksal örgütler ve makamlar eliyle de uygulanabilirler. Toplumsal normların ve yaygın toplumsal yaptırımların, hukuk dışındaki toplumsal kontrol mekanizmalarının katkısı olmaksızın toplumsal yaşamın ahengini bozan toplumsal çatışmaların ve sorunların çözümü mümkün olamaz.

8. HUKUKUN TOPLUMSAL İŞLEVLERİ -Hukuk, giderek karmaşıklaşıp çeşitlenen ilişkileri, davranışları ve olayları, önceden düzenleyip çerçeveleyerek toplumsal sorunların ortaya çıkmasını önler. -Hukuk, toplumların varlığını sürdürmelerine esas teşkil eden belirli işlevler görür.

9. -Hukuk, bireyler ve gruplar arası ilişkileri açıkça tanımlar. -Hukuk, toplum hayatında meydana gelen sıkıntıları ve sorunları, ortaya çıkar çıkmaz bilinçli insan müdahalesiyle düzenleme yeteneğine de sahiptir. Hukukun temel toplumsal işlevlerini, Funk’tan hareketle şöyle sıralamak mümkündür:

10. Meşrulaştırma ve yasallaştırma • İktidarı paylaştırma • Toplumsal yaşamı düzenleme • Toplumsal kontrolü sağlama • Uyuşmazlıkları çözme ve adalet dağıtma • Toplumu veya bireyleri değiştirme

11. TOPLUMSAL DÜZEN VE HUKUK Hukuk toplumsal, siyasal ve ekonomik yaşamın düzenleyicisi olmak bakımından yalnız değildir . Hukukun zorlayıcı yaptırım gücüne sahip olması, diğer toplumsal düzen kurallarının ve yaptırımlarının toplumsal düzeni sağlamak açısından herhangi bir işlevselliği olmadığı veya sınırlı bir etkinliğe sahip olduğu anlamına da gelmez. Toplumsal düzenin sağlanmasında hukuk ve diğer toplumsal düzen kurallar büyük bir önem taşır.

12. Günümüzde toplumsal yaşam, hukuk ve hukuksal zorlama olmaksızın tasavvur edilemez. Bugün, modern toplumda bir aile bile, toplumda mevcut otoriteler tarafından korunup gözetilmeden bütünlüğünü koruyamaz. Hukuk, bireylerin hangi davranışları yapmasını veya yapmamasını belirterek, davranışların bağlı olacağı çerçevenin sınırlarını çizerek; açık, kesin ve belirli bir düzenin temellerini atar. Hukukta biçimcilik veya formalizm, usulüne göre çıkarılmış yasaları ve bunların biçimsel anlamda yürürlükte bulunmasını ifade eder.

13. UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ VE HUKUK Kişiler arasındaki anlaşmazlıkların, karşılıklı ilişki çerçevesinde diyalog ve müzakere gibi yollarla aşılamaması halinde uyuşmazlık halinden söz edilir. Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü, üçüncü kişilerden veya kurumlardan beklenir. Tarihsel süreçte insanlar, gruplar ve toplumlar arasında çıkabilecek uyuşmazlıkları çözmek üzere; arabuluculuk, uzlaşma, tahkim, ombudsmanlık ve mahkeme gibi birçok yol veya mekanizma geliştirilmiştir.

14. Modern toplumlarda uyuşmazlık çözüm faaliyeti, asıl olarak mahkemeler tarafından yerine getirilir. Mahkemelerde yargılamayı yürüten üçüncü kişi ve resmî görevli olarak yargıç, tarafların isteğinden bağımsız olarak bir uyuşmazlığa müdahale etme, kendi hukuksal inisiyatifiyle karar verme ve gerektiğinde tarafları bu karara uymaya zorlama yetkisine sahiptir.

15. Yargılama sürecindeki öncelikli amaç, tarafların tatmininden ziyade sınırları hukuk tarafından belirlenmiş hakların yerine getirilmesidir. Mahkemeler, işlevsel olarak uzmanlaşmış, farklılaşmış ve bürokratikleşmiş örgütlerdir. Mahkemeler, önlerine getirilen uyuşmazlıkları çözerken ekonomik, siyasi, ahlakî ve kültürel çatışma mevzularını tartışma dışı bırakarak, esas olarak hukuksal boyut üzerinde yoğunlaşır.

16. Bir toplum, uyuşmazlıkların çözümü konusunda yalnızca mahkemelere dayanamaz ve dayanmamalıdır da. Birçok ihtilafın giderilmesinde başka mekanizmalar, daha üstün ve işlevsel olabilir. çekişmelerin ya da ihtilafların sona erdirilmesinde daha esnek süreçler ve mekanizmalar yaratmak üzerinde daha fazla durulacağı anlaşılmaktadır. Hakemlik ve arabuluculuk gibi alternatif uyuşmazlık türlerinin, mahkeme salonlarındaki duruşmalardan emek,

17. zaman ve kaynak bakımında daha külfetsiz olduğu ileri sürülmektedir. Bunlar, yasama sürecinin bıraktığı boşlukları doldurmanın, mahkemelerin formel duruşma tekniklerine başvurmaya gerek kalmaksızın özgül ihtiyaçları karşılamanın bir yolu olarak da görülmektedir.

18. HUKUKUN SOSYO-TARİHSEL GELİŞİMİ GENEL OLARAK Hukuk, toplum hayatında kişilerin birbirleriyle ve toplumla ilişkilerini düzenleyen ve uyulması kamu gücü ile desteklenmiş bulunan sosyal kurallar bütünüdür. Hukukun temelinde; emredici normları, kurumları, süreçleri ve kuralları koyan, yorumlayan ve uygulayan insanları buluruz. Toplumsal hayatta gözlenen bütün kurallar, hukukun bir parçası veya ilgi konusu değildir;

19. sadece toplum açısından önem verilen, kamusal yanı ağır basan, yetkili kişi veya kişilerce uygulanması bir hak olarak görülen normlar, hukukun konusunu oluşturur. İLK ÇAĞDA HUKUK Hukukun kökeni konusunda açık ve kesin dokümanlar yoktur. Ancak, nispeten gelişmiş toplumların arkalarında kil tabletlerden, papirüslerden oluşan bazı fragmanlar ve metinler bıraktıkları bilinmektedir. Bunların en eskileri bile oldukça yenidir.

20. Bundan dolayı geçmişte yaşayan herhangi bir toplumun hukukunun nasıl olduğunu bilmek oldukça zordur. Bilinen en eski hukuk metinleri olarak, M.Ö. 2400 yıllarında Sümer kent devletlerinden Lagaş’ta hüküm süren kişinin adını taşıyan “Urukagina Yasaları”, M.Ö. 1800 yılları dolaylarında hüküm süren Babil Kralı Hammurabi’nin adını taşıyan hukuk kodu, M.Ö. V. Yüzyıl civarında Roma’da ortaya çıkan “

21. On İki Levha Kanunu” ile Antik Yunan’da vücut bulan “Drakon Yasaları” ve “Solon Yasaları”ndan söz edilebilir. Solon’un hukuk alanında yapmış olduğu düzenlemelerle, “nomoi” (yazılı yasa), “thesmoi” (sözlü yasa)’a karşı kesin bir üstünlük kazandı.

22. Toplumun çeşitli alanlarını düzenleyen yasaların insanlar tarafından hazırlanması; yasaların kutsal, mutlak, değişmez ve sonsuz olma niteliğini ortadan kaldırarak bunların göreli bir varlık ve anlama sahip olduğu anlayışının gelişmesine yol açtı. Yazılı yasaların gerek iktidarlar gerekse düşünürler tarafından yüceltilmesi; yasaların doğruyu, adaleti, iyiyi ve güzeli gözeterek

23. toplumun ve dolayısıyla bireyin refahını ve mutluluğunu sağlayan bir unsur olduğu inancını geliştirdi. ORTA ÇAĞDA HUKUK Orta Çağda senyörlük ve kilise mahkemeleri vardı. Vasallar ve rahipler doğal yargıçtı. Bir yandan, örf-âdet derlemeleri yapılırken, bir yandan da mahkeme içtihatları oluşuyordu. Ancak hukuk, gelenekten güç aldığı takdirde etkin olabiliyordu.

24. Aynı şekilde hukukçular, otonom bir sosyal grup teşkil etmediği gibi profesyonel bir yargısal örgütlenme de yoktu. Hukuk, bilinçli insan müdahalesiyle yaratılmış yasalardan ziyade toplumsal yaşamın tarihsel gelişimi içinde şekillenmiş gelenek hukuku niteliğindeydi.

25. Ondördüncü ve onbeşinci Yüzyıllarda belirginleşmeye başlayan feodalizmden kapitalizme geçiş sürecinde, yeni hukuk kodlarına ihtiyacın bir sonucu olarak Batı Avrupa’da Justinian kodunun kabul edildiği, hukukun birleştirilmesine ve yalınlaştırılmasına yönelik güçlü bir hareketin geliştiği görülür.

26. Gerek giderek gelişen ekonomik güçler, gerekse gittikçe güçlenen devletler, hukuk ve yargı birliğini sağlamaya çalışıyorlardı. Bir yandan devlet yönetimi ve mahkemeler yeniden yapılandırılırken, diğer yandan maddi hukukun yeniden düzenlenmesi, yani dağınık hukuk kurallarının ve mekanizmalarının belli bir düzene kavuşturulması yönünde çaba gösteriliyordu. Sonuçta modern bir hukuk ve yargı düzeninin temelleri atılıyordu.

27. MODERN TOPLUMDA HUKUK MODERN TOPLUM KAVRAMI Genel olarak, geleneksel veya modern öncesi toplum ile modern toplum arasında yapılan bir ayrım ve karşılaştırmadan hareketle açıklanmaktadır. Modern toplumu geleneksel toplumdan ayıran temel özelliklerin; hızlı ve yoğun değişme ve bu değişmenin giderek bütün toplumsal sistemi kuşatarak kendine özgü kurumsal ve düşünsel yapılar geliştirmesi olduğu söylenebilir.

28. MODERN HUKUK ANLAYIŞI Modern hukuk; amaçları, doktrinleri, kuralları ve kurumları bakımından, modern öncesi dönemlerdeki hukuka göre oldukça farklı nitelikler gösterir. Bu farklılığın oluşumunda, sosyo-kültürel koşullarda ve zihniyet yapısında süreç içerisinde meydana gelen değişmeler önemli bir yer tutar.

29. Modern hukukun oluşumunda; yeni ekonomik, sosyo-kültürel yönelimler, değer ve kavramlar ile birlikte modern zihniyetin gelişimi de önemli bir rol oynar. 1)MODERN HUKUKUN ÖZELLİKLERİ İki temel özelliğinden birisi, modern öncesi sistemlerde topluluk ya da grup bünyesinde kaybolan veya görünmeyen bireyi öne çıkarması; diğeri ise, daha önceki hukuk sistemlerinden daha fazla soyutlamalara dayalı olmasıdır.

30. 2)MODERN HUKUK ANLAYIŞININ GETİRDİKLERİ Modern hukuk anlayışına göre modern toplumlar, öncelikle kodifiye edilmiş bir yazılı kurallar sistemiyle toplumsal düzeni sağlayabilirler. Hukuk kuralları ve kurumları, sistematik bir nitelik taşır. Hukuk bilimi, hukukî kavramları, kuralları ve kurumları işleyerek hukuk sisteminin gelişmesine katkıda bulunur.

31. Modern hukukta, hükümetler tarafından konan ve uygulanan açık kuralların varlığı söz konusudur. Modernite koşullarında hukuk, toplumsal yaşam içinde kendiliğinden oluşmaktan ziyade, hükümetler tarafından empoze edilir. Modern hukuk, insanlar arasında hiçbir ayırım yapmamasıyla ve onların hepsini vatandaş olarak hukuk önünde eşit statüde saymasıyla genel niteliklidir. Hukukun, yan tutulmaksızın, bütün bireylere ve eylemlere eşit uygulandığı kabul edilir.

32. MODERNLEŞME SÜRECİNDE TÜRK HUKUK DÜZENİ 1839 tarihli Tanzimat Fermanının ilânı, modernleşme sürecinin Osmanlı yönetim ve hukuk düzeni üzerindeki etkisini temsil eden bir gelişme olarak değerlendirilebilir. Ancak, bu dönemdeki gelişmeleri ele almadan önce modernleşme öncesi Osmanlı Hukuk Düzenine ana hatlarıyla göz atmak gerekir.

33. A)TANZİMAT ÖNCESİ DÖNEM Tanzimat öncesi dönemde yürürlükte olan üç tür hukuk söz konusudur. Bunlar; Sadece Müslümanlara uygulanan “şeriat”a dayalı İslâm hukuku (fıkıh) 2)Bütün uyruklara uygulanan “örfî hukuk” 3)Gayri Müslimlerin kendi hukuklarıdır.

34. Tanzimat öncesi dönemde Osmanlı Devleti’nde sadece hukuk birliği değil, yargı birliği de yoktur. Bu dönemde; şeriat mahkemeleri, cemaat mahkemeleri ve konsolosluk mahkemeleri olarak üç tip mahkeme vardır. • Şeriat mahkemeleri • Cemaat mahkemeleri • Konsolosluk mahkemeleri

35. B)TANZİMAT DÖNEMİ Tanzimat dönemi, 1839’da Gülhane Hattı Hümayunu’nun yayınlanmasıyla başlamıştır. Buna göre, Hıristiyan tebaa ile Müslüman tebaa yasa önünde eşit hale getirilmiştir. Hiç kimse, mahkemelerde yargılanmadan ceza görmeyecektir.

36. Tanzimat Fermanı, ayrıca, Osmanlı yönetim ve hukuk düzeninin Batılılaşması doğrultusunda yeni yasal düzenlemelerin yapılacağını da ilan etmiştir. Böylece, vatandaşlık esasına dayanan bir “hukuk birliği”nin temelleri atılmıştır. Tanzimat Fermanı’nın 1839’da ilanıyla; “hukuk devleti” ilkesinin hayata geçirilmesi yolunda adımlar atılmıştır.

37. Anayasal nitelikte bir belge olan fermanda; “can, mal, ırz güvenliğinin sağlanması”, “verginin kanuna göre alınması”, “askerlik işlerinin düzenlenmesi”, “suçların ve cezaların kanunîliği” gibi temel ilkeler yer almaktadır. Tanzimat dönemindeki hukukî gelişmeler, diğer alanlardaki gelişmelere benzer şekilde karmaşık bir görünüm arz etmektedir. Batı hukukundan yararlanılarak hazırlanan mevzuatın ve nizamîye mahkemelerinin

38. yanında, şer’i hukukun ve şeriat mahkemelerinin mevcudiyeti, birbirinden tamamen farklı iki hukuk sistem ve uygulamasının aynı dönemde geçerli olması anlamına gelmektedir. Bu durum, hukukta ikilik yaratmış, hukuk ve yargı birliği yolunda atılan adımları yetersiz kılmıştır. Modern hukuk ile geleneksel hukuk sarasındaki çelişki ve çatışmalar, sosyal ve siyasal bakımdan birçok soruna yol açmıştır.

39. C)CUMHURİYET DÖNEMİ 1926’da üç büyük kanun kodu kabul edilerek yürürlüğe konmuştur; İsviçre Kodu’ndan alınan Medenî Kanun ve Borçlar Kanunu, 1889 tarihli İtalya Kodu’ndan alınan Ceza Kanunu, 1887 tarihli Alman Kodu’ndan alınan Ticaret Kanunu, 1927’de İsviçre’nin NeuchatelKantonu’ndan Hukuk Usulü Mahkemeleri Kanunu alınmıştır.

40. Ayrıca, 1929’da 1877 tarihli Alman Kodu’na dayalı olarak Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, 1889 tarihli İsviçre Federal Kodu’ndan İcra ve İflas Kanunu, 1897 tarihli Alman Kodu’ndan Deniz Ticaret Kanunu iktibas edilmiştir. 1928 yılında Anayasa’dan ‘devletin dini İslâm’dır’ hükmü çıkarılarak bütün Türk vatandaşlarının aynı seküler yasalara tâbi olması sağlanmıştır.

41. Böylece, çok kısa bir süre içinde resepsiyon (iktibas) yoluyla yapılan reformla bütün hukuk sistemi dönüştürülmüştür. Amaç, yönetici seçkinlerin, olması gerektiğini düşündükleri yaşam biçimini sağlayıp düzenlemektir.

42. Hukuk alanında yapılan bütün düzenlemeler, modernleşme sürecini yaşayan ve bunu daha da hızlandırmaya çalışan, ulus-devlet yapılanmasını sağlamaya çalışan, 1923 yılında yapılan İzmir İktisat Kongresi’nde liberal iktisat politikasını benimseyen bir toplumun ihtiyaç duyduğu hukuksal çerçeveyi oluşturmaktadır.

43. Modernleşme sürecinde dış dünyayla ve özellikle Batı Avrupa ile olan ilişkiler ve etkileşim çerçevesinde şekillenen Türk Hukuku, II. Dünya Savaşı sonrası dönemde bölgesel bütünleşme hareketlerinden ve diğer küresel gelişmelerden etkilenmeye başlayacaktır.

44. HUKUK KURALI HAZIRLANIRKEN UYULMASI GEREKEN İLKELER 1)Hakkaniyet İlkesi Kişilere tanınan hak ve yetkilerin içeriği toplumsal dengeyi bozmayacak biçimde belirlenmelidir. Mutlak hak, mutlak haksızlıktır (summumjussummainjuria) sözü bunu ifade etmektedir. Güçlünün yanında güçsüzün korunması, hukuk kurallarının uygulanmasında göz önünde bulundurulacak bir ilkedir.

45. 2. Takdir Yetkisi Yasa hükümleri belirli zamanda ve yerde geçerli olan, belirli gereksinimlere yanıt veren kurallardır. Kanun koyucu Hukuk kuralını kanun hükmü olarak kaleme alırken aynı türde bütün hukukî olaylara uygulanabilecek kapsamda olmasına dikkat eder. Buna, yasa hükmünün genel, soyut ve nesnel (objektif) olma niteliği denir. Gerçekten kanunlardaki genel ve soyut nitelikteki kuralların toplum gereksinimlerine ve yaşamın türlü evrim ya da oluşumlarının isterlerine uydurulabilmesi, hukuk kurallarının somut olaylara uygulanabilmesi, bununla yükümlü olanlara oldukça geniş takdir yetkisi tanınmasını zorunlu kılar.

46. 3. Yargıcın Hukuk Yaratıcılık Görevi Bu görev, Medenî Kanunun l. maddesinde tanımlanmıştır: “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.” Buna yargıcın Hukuk yaratma yetkisi denir.

47. 4. Kişiliğin Korunması Hukuk düzeninde artık aykırı hüküm konulması düşünülemeyen, uzun yıllardan beri değişmezliği kabul edilmiş olan ilkelerden biri de Hukuk kurallarının kişiliğe saygılı olması, onu koruması anlayışıdır. Daha ilkel toplumlarda, kişiye yönelen saldırıya grup birleşerek karşı koyuyordu. Sonraları kişiliğin korunması devletin gücü ile sağlanmıştır.

48. Hatta kişinin, devletin gücünü kötüye kullanması olasılığına; yani bizzat devlete karşı da hukuken korunması sağlanmıştır. Bu koruma ilk çağlarda yalnız o ülkenin vatandaşına tanınıyordu. Sonraları yabancı da olsa bir kimsenin kişiliği korunmaya değer görülmüştür

49. 5. Kişisel Özgürlüğün Sınırlanması Hukuk düzeni bireyin toplumdaki özgürlüğüne az veya çok sınırlar koyar. Sınırsız bir özgürlük bugünün toplumlarında yaşayan insanların sahip olamayacakları bir şeydir. Zira böyle bir bağımsızlık kargaşaya neden olur. Herkesin dilediğini yapabildiği bir ortamda gerçekte hiçbir şey yapılamıyor demektir.

50. Uygarlık ilerledikçe bir kimsenin diğeri yararına yapmaya veya yapmamaya zorunlu olduğu eylem ve işlemler çoğalmakta; kanun koyucu bütün bunlar için genel bir sınır bulmaya çabalamaktadır.