La Conciliazione nel terzo millennio

La Conciliazione nel terzo millennio www.dellartegambino.it Avv. Prof. Salvo Dell’Arte

Perché la conciliazione Learned Hand Giudice USA: As a litigant, I should dread a lawsuit beyond anything else short of sickness and death Come litigante, avrei paura di una causa giudiziaria più che di ogni altra cosa, tranne una grave malattia o la morte

Perché la conciliazione Convenzione Europea Diritti dell’Uomo Art. 6: l’accesso alla giustizia è un diritto fondamentale Carta dei Diritti Fondamentali UE Art. 47: diritto al ricorso effettivo alla giustizia Costituzione italiana Art. 111: processo giusto ed efficace

Sviluppo delle ADR Nei paesi di common law: essenzialmente dove la cultura della ADR è sensibilmente più sviluppata. La tecnica della negotiation è materia di insegnamento. Oltre 1000 organismi di gestione di cause Differenziate per competenza di materie. American Bar Association è la più Rappresentata. 1993 le Federal Rules riconoscono le ADR tra le procedure speciali; 1998 ADR Act; 2001 Uniform Mediation Act

Svolta culturale La diffusione delle ADR è conseguenza di una evoluzione culturale a favore della Deregulation e della cultura del compromesso di pace, rispetto alla cultura della decisione dove the winner takes it all. Si risolvono i conflitti più che attuare dei diritti: win-win agreement Conflitti che nascono da una patologia della comunicazione tra le parti che deve essere ricucita. L’accordo transattivo è ritenuto preferibile rispetto ad un giudicato che giunge dall’alto, questo aiuta a lasciare aperto un canale di comunicazione tra le parti. L’autonomia privata consente di trovare soluzioni che non sono suscettibili di essere adottate da un giudice imbrigliato nelle pastoie normative

Fantasia nella ADR ADR high low arbitration: proc. ibrida: Le parti fissano segretamente la forbice tra il risarcimento min e il max entro la quel il lodo viene ricondotto se si trova ad essere fuori. Baseball arbitration: l’arbitro non decide liberamente ma sceglie la più ragionevole delle proposte formulate dalle parti Night baseball arbitration: prevale la proposta della parte più vicina a quella dell’arbitro che è all’oscuro delle proposte delle parti

ADR Alternative Disputes Resolution Riti Alternativi alla giustizia ordinaria o più precisamente Appropriate o Additional Disputes Resolution ODR = On-Line Disputes Resolution Conciliazione nel cpc Art. 185 cpc richiesta delle parti o d’ufficio dal giudice Art. 320-322 cpc Giudice di pace Separazione tra coniugi art. 708 cpc Rito del lavoro art. 410 cpc Opposizione D.I. art. 652 cpc CTU contabile art. 198 cpc

Fallimento conciliazione giudiziale Mancanza di preparazione specifica dei giudici togati alle tecniche di gestione della conflittualità a livello universitario e di aggiornamento professionale Incompatibilità della figura del giudice con quella del conciliatore. Le parti concepiscono il giudice come il preposto ad una decisione autoritaria. La conciliazione come fase del processo giudiziale impedisce la libertà di informazioni come in sede di conciliazione autonoma. Il giudice non è percepito come referente di tutte le informazioni perché in caso di fallimento della conciliazione potrà decidere utilizzando ogni elemento per il suo convincimento

Chi è conciliatore • Attività • Non è relativa ad un particolare percorso di studi propedeutici • Formazione trasversale (Es. avvocati, commercialisti, consulenti) • Scopo: Funzione catalizzatrice aiutare le parti a conciliare – • negoziare un’intesa senza pressioni né intervento diretto • sull’accordo né potere decisionale • Competenze • Giuridiche (indagare causa petendi) • Economiche (aspetti pecuniari e contabili) • Psicologiche (limitare la conflittualità delle parti) • Strategiche (aprire una comunicazione tra i litiganti, linguaggio consono) • Comunicatività e persuasione (mediare le posizioni contrapposte) • Obbligo di comportamento • Imparzialità • Indipendenza • Competenza • Formazione continua

Chi è il conciliatore Deve agire nell’ombra cercando di comporre le rispettive pretese senza essere invasivo nel percorso conciliativo imponendo il suo punto di vista : Capacità di mediare e tanta PAZIENZA

Conciliazioni specifiche 1 L. 3-5-82 n. 203 sui contratti agrari Obbligatoria presso l’Ispettorato agrario L. 18-6-1998 n. 192 sulla subfornitura Obbligatoria presso la CCIAA L. 29-3-2001 n. 135 sul turismo presso la CCIAA L. 17-1-2003 n. 5 dir. societario, intermediazione finanziaria, materia bancaria e creditizia presso gli Organismi accreditati L. 6-5-2004 n. 129 sui contratti di franchising Obbligatoria presso la CCIAA

Conciliazioni specifiche 2 D. Lgs. 6-9-2005 n. 206 codice del consumo Facoltativa presso organi competenti ivi indicati L. 8-2-2006 n. 54 separazione e affidamento figli Art. 155-sexies c.c. facoltativa tra i coniugi con esperti L. 14-2-2006 n. 55 sul patto di famiglia Artt. 768 bis e segg. c.c. obbligatoria presso gli Organismi accreditati L. 22-2-2006 n. 84 disciplina attività tintolavanderia Delega alle regioni che promuovano la conciliazione presso la CCIAA L. 8-10-2007 n. 179 indennizzo risparmiatori Facoltativa presso la Consob

Conciliazioni generica L. 18-6-2009 n. 69 art. 54 e 60 Delega al Governo per la riduzione e semplificazione procedimenti civili e in materia di mediazione conciliazione controversie civili e commerciali D. Lgs. 4-3-2010 n. 28 Mediazione e conciliazione di controversie civili e commerciali

ADR vs. Procedure giudiziali Aspetti economici: Molte materie oggetto del maggior numero controversie e di contenzioso sono caratterizzate dalla sproporzione tra la portata economica del rapporto controverso e il costo della risoluzione giudiziario. Ad es. controversie condominiali, tutela del consumatore, commercio on-line Aspetti di tempistica: Nonostante le recenti riforme volte a migliorare i tempi di risoluzione delle controversie giudiziali e per la semplificazione delle formalità procedurali, i tempi di giustizia ordinaria rimangono sproporzionati ed eccessivamente lunghi rispetto alla semplicità delle materie del contendere Aspetti di internazionalizzazione: Con l’avvento dell’e-commerce sempre più spesso le controversie di piccola e media portata sono caratterizzate da elementi di internazionalizzazione che imporrebbero una risoluzione transfrontaliera con problematiche di giurisdizione, competenza e legge applicabile. Nella UE il Mercato Unico è oramai una realtà.

RATIO Vantaggi diretti: Può fornire una risoluzione stragiudiziale CONVENIENTE, RAPIDA E RISERVATA delle controversie in materia civile e commerciale. CONVENIENZA RAPIDITÀ RISERVATEZZA delle informazioni e risultato della conciliazione Vantaggi diretti: Gli accordi di conciliazioni risultanti al termine del procedimento hanno maggiori possibilità di essere rispettati volontariamente perché ricercati e mediati con la volontà delle parti. quindi preservano più facilmente un rapporto giuridico amichevole o, quanto meno, non conflittuale nelle relazioni di durata e quindi meglio sostenibile in concreto Vantaggi diretti: INTERNAZIONALITÀ E RAPPORTI TRANSFRONTALIERI Agevola la definizione conflittuale risolvendo le problematiche di giurisdizione, competenza e legge applicabile. Elimina le differenze interpretative delle norme di legge alla luce dell’equità del caso concreto

Principi minimi di qualità Competenza Indipendenza Imparzialità Efficacia Non rappr. Legale Costi Trasparenza Credibilità

Prima distinzione ADR nell’ambito di procedimenti giurisdizionali Affidate a un giudice o a un terzo nominato dal giudice ADR convenzionale Art. 1322 c.c. autonomia contrattuale Negozio bilaterale atipico Su scelta delle parti al di fuori di qualsiasi procedura giudiziaria

Seconda distinzione: ruolo del terzo ADR con giudizio finale Metodo valutativo Cfr raccomandazione 30-3-98 Commissione UE Arbitrato rituale e irrituale Arbitraggio Il terzo interviene quale giudice privato con una decisione o lodo o semplice raccomandazione ADR senza giudizio Metodo conciliativo Cfr raccomandazione 4-4-01 Commissione UE Conciliazione e mediazione Il terzo media tra le parti alle quali è rimessa la volontà di autodeterminazione della controversia

ADR con terzo che propone soluzione Raccomandazione 257 Commissione UE 30-3-98 Controversie in materia di tutela dei consumatori • Principio di indipendenza • Formazione e competenza professionale • Mandato irrevocabile salvo giustificato motivo • Indipendenza economica dalle parti • Principio di trasparenza • Comunicazione delle principali info: competenze di merito, • norme processuali, costi di procedura, etc. Principio del contraddittorio • Principio di efficacia • Accesso alla procedura senza limitazioni • Predeterminazione costi • Termini brevi di chiusura della procedura • Principio di legalità (norme imperative) • Principio di rappresentanza • Le parti hanno diritto di farsi rappresentare

ADR senza giudizio Raccomandazione 310 Commissione UE 4-4-01 Controversie in materia di tutela dei consumatori • Principio di imparzialità • Mandato a tempo determinato e rimozione per giustificato motivo • No conflitto di interessi • Obbligo di info su imparzialità, competenza prima inizio procedura • Principio di trasparenza • Comunicazione delle principali info: competenze di merito, • norme processuali, costi di procedura, etc. • Registro delle soluzioni conciliative su supporto duraturo • Principio di efficacia • Accesso alla procedura facile e disponibile anche con mezzi elettronici • Costi modici e proporzionati • Termini brevi di chiusura della procedura • Principio di equità (norme imperative) • Principio di rappresentanza • Le parti hanno diritto di farsi rappresentare non l’obbligo

Deontologia del conciliatore • Formazione continua • Formarsi e aggiornarsi • Rifiutare se non competente • Indipendenza e imparzialità • Super partes • Sia all’inizio dell’incarico che durante tutta la procedura • Non esercitare pressioni sulle parti • Diligenza (NB PROFESSIONALE) • Riservatezza • Obbligo di informazione • La finalità e la procedura di conciliazione • Il ruolo del conciliatore e delle parti • Sugli obblighi di riservatezza • Il compenso e i costi

FONTI Direttiva 2008/52/CE 21 maggio 08 L. 18 giugno 09 n. 69 Di delega D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28

Unione Europea Direttiva 2008/52/CE 21-5-08 • MERCATO COMUNE • Il corretto funzionamento dipende anche dalla cooperazione giudiziaria • in materia civile e commerciale • La mediazione può fornire una risoluzione extragiudiziale • conveniente e rapida nelle controversie in materia civile • e commerciale • DEFINIZIONE • Per mediazione si intende un procedimento dove due o più parti di una • controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un • accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore

Unione Europea Direttiva 2008/52/CE 21-5-08 • QUALITÀ • Elaborazione di codici di condotta • Formazione iniziale e continua dei mediatori • ESECUTIVITÀ • Gli Stati membri assicurano che le parti possano chiedere che il contenuto • della mediazione sia reso esecutivo • RISERVATEZZA • Salvo che le parti decidano diversamente, è garantita la riservatezza delle • info salvo: • Ordine pubblico • Interessi dei minori • Integrità fisica e psicologica • Fini dell’esecuzione della conciliazione

Unione Europea Codice europeo di condotta 1 • COMPETENZA • Formazione adeguata • Continuo aggiornamento • ONORARI • Info sulle modalità di remunerazione • Approvazione delle parti • INDIPENDENZA • Obbligo di info cause conflitto di interessi tra cui: • Qualsiasi relaz personale e professionale • Qualsiasi interesse economico o altro genere, diretto o • indiretto, in relaz all’esito della mediazione • Avere agito in qualità diversa da mediatore per una parte • Fini dell’esecuzione della conciliazione • In tali casi può proseguire col consenso espresso delle parti

Unione Europea Codice europeo di condotta 2 • PROCEDURA • Il mediatore deve accertarsi che le parti comprendano procedura e ruolo • del mediatore • Accettazione espressa dell’accordo di mediazione • Correttezza del procedimento • RISERVATEZZA • Obbligo del mediatore salvo che sia obbligato dalla legge o • da ragioni di ordine pubblico o col consenso della parte

Principali novità Volontà delle parti di fare pace Obbligo di Conciliazione O Incentivi e premi Obbligo Avv.ti di informazione Credito di imposta Condanna Alle spese

D. Lgs. 4-3-2010 n. 28 Mediazione e conciliazione controversie civili e commerciali • DEFINIZIONI • MEDIAZIONE: l'attività, comunque denominata, svolta da un terzo • Imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella • ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una • controversia, sia nella formulazione di una proposta per • la risoluzione della stessa • MEDIATORE: la persona o le persone fisiche che, individualmente • o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, • in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti • per i destinatari del servizio medesimo • CONCILIAZIONE: la composizione di una controversia a seguito • dello svolgimento della mediazione

Diritti e tipologie di mediazione su diritti disponibili una controversia civile e commerciale Art. 2 Chiunque può accedere Art. 5 Condizione di procedibilità Conciliazione facoltativa Conciliazione obbligatoria

Diritti Disponibili e Indisponibili • I diritti INDISPONIBILI sono: • inalienabili inter vivos, 2) intrasmissibili mortis causa, • 3) irrinunciabili, • 4) impignorabili, 5) inusucapibili, 6) imprescrittibili. • Diritti della personalità • Diritti di famiglia • Norme imperative • Ordine pubblico (insieme di norme fondamentali riguardante • i principi etici e politici la cui osservanza ed attuazione è • ritenuta indispensabile per l'esistenza dell’ordinamento) • I diritti DISPONIBILI sono quelli di cui le parti hanno • potere negoziale. Cfr. art. 1966, 2 comma c.c. • nullità della transazione avente ad oggetto diritti • sottratti alla disponibilità delle parti

Art. 5 Condizione di procedibilità – Conciliazione Obbligatoria MATERIE: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da circolazione di veicoli /natanti, da responsabilità medica da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità contratti assicurativi, bancari e finanziari

Art. 5 Condizione di procedibilità – Conciliazione Obbligatoria MATERIE criteri guida: Cause il cui rapporto è destinato a prolungarsi nel tempo per la loro natura anche dopo la definizione della controversia. (locazione, comodato, affitto di azienda) Ovvero rapporti in cui sono coinvolti soggetti della stessa famiglia, stesso gruppo sociale o area territoriale (successioni, condominio, patti di famiglia) Rapporti particolarmente conflittuali (responsabilità medica, diffamazione a mezzo stampa) Rapporti aventi rilevante contenzioso ma gabatellari (circolazione veicoli) Contratti duraturi e di diffusione di massa customer satisfaction (assicurativi, bancari, finanziari)

Art. 5 Condizione di procedibilità – Conciliazione Obbligatoria Condizione di procedibilità: Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia nelle materie indicate, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione. L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.

Art. 5 Condizione di procedibilità – Conciliazione Obbligatoria EFFETTI: Il giudice ove rilevi che la mediazione e' già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6 (4 mesi). Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Differimento e non sospensione Ratio: onere non gravoso e che non ha effetto deflativo sul procedimento a vantaggio della celerità e dell’economia dei costi. Inoltre la mediazione non deve precludere l’accesso alla giustizia garantito dall’art. 24 Cost. pena l’incostituzionalità della norma

Art. 5 Secondo comma – Conciliazione Facoltativa Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può invitare le stesse a procedere alla mediazione. L'invito deve essere rivolto alle parti prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non e' prevista, prima della discussione della causa. Se le parti aderiscono all'invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6 (4 mesi)e, quando la mediazione non e' già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Cfr. Court-annexed arbitration USA

Art. 5 Secondo comma – Conciliazione Facoltativa ELEMENTI COSTITUTIVI: la natura della causa, lo stato dell'istruzione il comportamento delle parti, Adesione delle parti all'invito: rileva la volontà di conciliare Senza subire la decisione del giudice

Art. 5 Secondo comma – Conciliazione Facoltativa OGGETTO: Tutti i diritti disponibili anche quelli i cui rapporti sono elencati nel comma 1 quando la conciliazione obbligatoria fallisce. Nelle materie ex comma 1, la conciliazione sollecitata dal giudice non è vietata o impedita dal fallimento della conciliazione obbligatoria; il giudice può individuare nuovi spazi e invitare le parti a considerarli ai fini conciliativi.

Art. 5 Quinto comma – Conciliazione Facoltativa CONCILIAZIONE CONTRATTUALE: se il contratto, lo statuto ovvero l'atto costitutivo dell'ente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l'arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo il giudice o l'arbitro fissa la successiva udienza quando la mediazione o il tentativo di conciliazione sono iniziati, ma non conclusi. La domanda è presentata davanti all'organismo indicato dalla clausola, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti ad un altro organismo iscritto, fermo il rispetto del criterio di cui all'articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti possono concordare, successivamente al contratto o allo statuto o all'atto costitutivo, l'individuazione di un diverso organismo iscritto NB: l’invito del giudice è obbligatorio – no adesione delle parti

Art. 5 Terzo comma CLAUSOLA DI SALVAGUARDIA: Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari (sequestro, istruzione preventiva, art. 700 cpc, Cpi e LA: descrizione, discovery, sequestro, inibitoria) né la trascrizione della domanda giudiziale (artt. 2652 e 2653 c.c.)

Art. 5 Quarto comma • PROCEDIMENTI ESCLUSI: • I commi 1 e 2 non si applicano: • nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, • fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e • sospensione della provvisoria esecuzione; • b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino • al mutamento del rito di cui all'art. 667 cpc; • c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei • provvedimenti di cui all'art. 703, terzo comma, cpc; • d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione • relativi all'esecuzione forzata; • e) nei procedimenti in camera di consiglio; • f) nell'azione civile esercitata nel processo penale.

Art. 5 Quarto comma PROCEDIMENTI ESCLUSI RATIO: Si tratta di procedure poste a tutela di interessi per i quali il tentativo di conciliazione appare inutile o controproducente in quanto il rito sommario ha già la ragione di non richiedere un contraddittorio a fronte di forme sommarie di cognizione che assicurano una celere soddisfazione dei diritti azionati. Per l’azione civile nel processo penale la ratio è che non si può condizionare l’azione penale ai tempi della conciliazione

Art. 5 Sesto comma EFFETTI SULLA PRESCRIZIONE: Art. 2934 c.c. Ogni diritto si estingue per prescrizione quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge. (ordinaria 10 anni; brevi: 5 anni 1 anno 6 mesi) Art. 2943 c.c. La prescrizione è interrotta dalla notificazione dell’atto Col quale si inizia un giudizio (cognizione, conservativo o esecutivo) Presupposto è l’inerzia del titolare _______ Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale.

Art. 5 Sesto comma EFFETTI SULLA DECADENZA: Art. 2964 c.c. Quando un diritto deve esercitarsi entro un dato termine sotto pena di decadenza, non si applicano le norme relative all’interruzione della prescrizione Presupposto è un termine perentorio fissato della legge o dal contratto ------ Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza PER UNA SOLA VOLTA (no istanze strumentali), ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all'articolo 11 presso la segreteria dell'organismo

DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

Art. 3 Disciplina applicabile e forma degli atti Art. 4 Accesso alla mediazione e obbligo di informazione dell’avvocato Artt. 6 e 7 Durata: non superiore a 4 mesi – no sospensione feriale dei termini Art. 8 Procedimento. Principio della libertà delle forme Mancata comparizione art. 116 2 comma cpc Artt. 9 e 10 Riservatezza, inutilizzabilità e segreto professionale

Art. 11 Conciliazione Tre esiti Fallimento della procedura Accordo amichevole Proposta del Conciliatore no vincolo principio della domanda Ultra petita partium Accettata Rifiutata Si forma processo verbale sottoscritto e depositato Può prevedere pagamento penali per ogni violazione o ritardo

Art. 12 Efficacia esecutiva e esecuzione Regolarità formale, ordine pubblico e norme imperative Ordine pubblico: insieme di norme fondamentali riguardante i principi etici e politici la cui osservanza ed attuazione è ritenuta indispensabile per l'esistenza dell’ordinamento Il verbale della conciliazione è omologato su istanza di parte dal Presidente del Tribunale Il verbale omologato costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale

Art. 13 Spese processuali Contenuto sentenza = contenuto proposta conciliatore il giudice esclude la ripetizione delle spese e condanna al rimborso + sanzione pecuniaria processuale corrispondente al contributo unificatoEccezione al principio della soccombenza quale incentivo ad evitare pratiche ostruzionistiche e agevolare la volontà conciliativa NON AUTOMATISMO MA DISCREZIONALITÀ Contenuto sentenza non = contenuto proposta conciliatore il giudice, se ricorrono gravi motivi ed eccezionali ragioni, può escludere la ripetizione delle spese con adeguata motivazione

Art. 14 Obblighi del mediatore: indipendenza e autonomia Al mediatore e ai suoi ausiliari e' fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, fatta eccezione per quelli strettamente inerenti alla prestazione dell'opera o del servizio; e' fatto loro divieto di percepire compensi direttamente dalle parti Al mediatore e' fatto, altresì, obbligo di: a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale e' designato, una dichiarazione di imparzialità secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonché gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento; b) informare immediatamente l'organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all'imparzialità nello svolgimento della mediazione; c) formulare le proposte di conciliazione nel rispetto del limite dell'ordine pubblico e delle norme imperative; d) corrispondere immediatamente a ogni richiesta organizzativa del responsabile dell'organismo.

La Conciliazione nel terzo millennio