La Conciliazione nel terzo millennio

1. La Conciliazione nel terzo millennio www.dellartegambino.it Avv. Prof. Salvo Dell’Arte

2. IL CONTRATTO Punto d’incontro delle divergenze Fonte primaria del rapporto giuridico Forza di legge tra le parti art. 1372 c.c. Internazionalizzazione dei rapporti

3. IL CONTRATTO COMPLETO AUTONORMATIVO CORRETTO Home-made cake agreement Win-win agreement CREATIVITÀ

4. Contratto di conciliazione È l’accordo col quale le parti di un contratto convengono di devolvere ogni eventuale futura controversia nascente dal contratto principale ad un tentativo preliminare di composizione conciliativa con l’ausilio di un terzo mediatore senza poteri decisori Può essere concluso contestualmente al contratto principale; prima del medesimo anche con un accordo quadro; dopo la conclusione del contratto principale (compromesso conciliatorio). Anche se si confeziona come clausola accessoria si tratta di accordo autonomo con propria causa

5. La causa del contratto di conciliazione Nozione di causa: È la funzione economico-sociale obiettiva del contratto diversa delle motivazioni soggettive dei contraenti (giuridicamente irrilevanti ad eccezione dei motivi illeciti comuni alle parti Art. 1345 Motivo illecito Il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe Art. 1418 c.c. = nullità) e dalla causa delle singole obbligazioni (titolo da cui deriva il debito) È la funzione che rende il contratto meritevole di tutela giuridica.

6. La causa del contratto di conciliazione Causa tipica: contratti tipici Causa atipica: contratti atipici Art. 1322 c.c. Autonomia contrattuale: Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. Negozi causali e astratti: Ogni contratto deve avere una causa perché deve corrispondere ad uno scopo socialmente apprezzabile

7. PRINCIPI COMUNI Negozio giuridico bilaterale - contratto a. Tipico o atipico (art. 1322 c.c.); b. consensualeche si perfezione col semplice scambio dei consensi legittimamente manifestati; no reale! c. ad effetti obbligatori dal quale nascono obbligazioni a carico delle parti; no ad efficacia reale! d. costitutivo che crea un nuovo rapporto giuridico; estintivo che determina la cessazione un rapporto giuridico preesistente; modificativo che modifica una relazione mantenendola in vita e. sinallagmaticoocon obbligazioni a carico di una sola delle parti; f. a causa onerosa/gratuita/incolore

8. PRINCIPI COMUNI • g. Aleatorio o commutativo (i sacrifici delle parti sono noti fin dal momento iniziale della conclusione del contratto e sono valutabili nella loro entità) • h. di durata oppure a esecuzione istantanea; • di straordinaria amministrazione • l. non formale/formale

9. Trattative precontrattuali Trattative bilaterali individuali Contratti di massa per adesione per i quali non intercorrono trattative individuali.Si concludono tramite moduli o formulari in cui vengono inerite clausole uniformi e standardizzate

10. Trattative precontrattuali • Principio della buonafede • Art. 1337 Trattative e responsabilità precontrattuale • Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, • devono comportarsi secondo buona fede • Casistica Culpa in contrahendo • Abbandono ingiustificato delle trattative • No info su cause di invalidità • Dolo contrattuale - influenza illecita=vizi della volontà • Induzione a conclusione contratto pregiudizievole • Per la conciliazione: non dare info corrette sulla conciliazione e suoi effetti

11. Clausola compromissoria Art. 1341 c.c.: Condizioni generali del contratto Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza. In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, clausole compromissorie (808 cpc) o deroghe (6 cpc) alla competenza dell'autorità giudiziaria.

12. Codice del consumo D. Lgs. 206/2005 Titolo I Dei contratti del consumatore in generale Art. 33. Clausole vessatorie nel contratto tra professionista e consumatore Si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto, o per effetto, di escludere o limitare le azioni o i diritti del consumatore nei confronti del professionista o di un'altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista… …. deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria

13. Codice del consumo D. Lgs. 206/2005 Art. 34. Accertamento della vessatorietà delle clausole Non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell'Unione europea o l'Unione europea. Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale. Art. 36. Forma e interpretazione Sono nulle le clausole che quantunque oggetto di trattativa, abbiano per oggetto o l’effetto di escludere o limitare le azioni in caso di inadempimento

14. Codice del consumo D. Lgs. 206/2005 Art. 141. Composizione extragiudiziale delle controversie Nei rapporti tra consumatore e professionista, le parti possono avviare procedure di composizione extragiudiziale per la risoluzione delle controversie in materia di consumo, anche in via telematica. Non sono vessatorie le clausole inserite nei contratti dei consumatori aventi ad oggetto il ricorso ad organi che si conformano alle disposizioni di cui al presente articolo. Il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente qualunque sia l'esito della procedura di composizione extragiudiziale

15. Valutazioni di opportunità Valutare sempre quando è opportuna o meno una clausola conciliatoria in un contratto da stipulare. Se si tratta di contratti per i quali la conciliazione è obbligatoria la clausola è utile solo per identificare a priori l’organismo di conciliazione in accordo tra le parti. Se si tratta di materie in cui si regolano diritti disponibili (conciliazione facoltativa) l’opportunità dipende dai rapporti dedotti nel contratto; ad esempio nei contratti di durata o in quelli dove c’è un evidente squilibrio di bargain power tra le parti

16. Struttura delle clausole • Ante D. Lgs. 28/2010 • le problematiche per le conciliazioni facoltative • imponevano di considerare la struttura della clausola con maggiori dettagli • Individuazione delle controversie nell’ambito dei diritti disponibili • Modalità di nomina del conciliatore o di individuazione dell’Organismo • Luogo e sede della conciliazione • Norme procedurali e tempistiche • Efficacia ed esecutività e forma del verbale ex art. 474 cpc • Riserva o preclusione di azioni cautelari in pendenza della conciliazione • Le parti si obbligano a sottoporre tutte le eventuali controversie relative al • presente contratto al preventivo tentativo di conciliazione presso ……..

17. Esempio di clausola ante D. Lgs. 28/2010 Tutte le controversie, anche di natura tecnica, che dovessero sorgere in merito all’esecuzione e interpretazione del presente contratto in tema di diritti disponibili, saranno devolute a un tentativo preliminare di composizione tramite conciliazione. All’uopo le parti nominano conciliatore l’Avv. […] il quale procederà come segue […]. La conciliazione dovrà avere termine entro […] giorni dalla richiesta e comunque non preclude il diritto delle parti di agire in giudizio per provvedimenti cautelari o d’urgenza. Qualora si raggiunga la conciliazione ed essa abbia ad oggetto pagamento di somme di denaro, obbligazioni di consegna o rilascio di beni, le parti si obbligano a redigere apposito verbale nella forma idonea ad attribuirgli efficacia di titolo esecutivo ex art. 474 c.p.c. L’eventuale esito negativo della conciliazione fa comunque salvo il diritto delle parti di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti per il tramite dell’autorità giudiziaria competente.

18. Interpretazione delle clausole Cassazione n. 1191, del 27 gennaio 2001 (in Nuova Giur. Civ., 2002, I, 13) muovendo dal carattere non preclusivo della conciliazione rispetto ad un successivo giudizio ordinario e dalla sua natura negoziale, ha ritenuto che quello previsto dalle parti fosse una “specie di tentativo negoziale”, sebbene dal tenore della clausola appare verosimile che esse desiderassero ricorrere all’arbitrato. Si legge, infatti, che: “La clausola contenuta in un contratto che prevedeva che -per tutte le controversie resta incaricata una commissione di arbitrato che dovrà essere composta dal presidente del tribunale competente per territorio o un suo delegato, da un tecnico del comune e da un tecnico di parte; resta convenuto che per adire la magistratura ordinaria dovrà essere comunque esperito il tentativo dell’arbitrato-, non configura un vero e proprio arbitrato, rituale o irrituale; la stessa, infatti, non può che essere interpretata nel senso che le parti abbiano previsto una specie di tentativo di conciliazione, sulla base della proposta formulata dalla commissione, prima di potersi rivolgere al giudice secondo le regole ordinarie”.

19. Clausola post D. Lgs. 28/2010 Tutte le controversie, anche di natura tecnica, che dovessero sorgere in merito all’esecuzione e interpretazione del presente contratto in tema di diritti disponibili, saranno devolute a un tentativo preliminare di composizione tramite conciliazione ai sensi delle disposizioni di cui al D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28. All’uopo le parti individuano quale Organismo di di mediazione la […] che procederà secondo il proprio regolamento. In caso di mancato accordo le parti potranno agire in giudizio per la tutela dei propri diritti per il tramite dell’autorità giudiziaria competente. In tale ultima ipotesi il Foro competente sarà quello di […]

20. Clausola internazionale UNCITRAL United Nations Commission on International Law www.uncitral.org The United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) è stata creata dall’Assemblea Generale ONU nel 1966 (Resolution 2205(XXI) of 17 December 1966). In riconoscimento che le discrepanze tra le leggi nazionali in tema di commercio transnazionale ostacolano lo sviluppo del mercato e a tale proposito la Commissione, quale strumento tramite il quale l’ONU, assume un ruolo attivo per ridimensionare o escludere tali ostacoli. FUNZIONE DI CONCILIATORE Where, in the event of a dispute arising out of relating to this contract, the parties wish to seek an amicable settlement of that dispute by conciliation, the conciliation shall take place in accordance with the Uncitral Conciliation Rules as at present in force

21. Clausola multi-step Tutte le controversie, anche di natura tecnica, che dovessero sorgere in merito all’esecuzione e interpretazione del presente contratto in tema di diritti disponibili, saranno devolute a un tentativo preliminare di composizione tramite conciliazione. All’uopo le parti individuano quale Organismo di di mediazione la […] che procederà secondo il proprio regolamento. Qualora entro il termine di […] gg. dalla richiesta non sia definita la procedura o non si raggiunga la conciliazione la controversia sarà devoluta alla decisione di un arbitro unico nominato nel sig. […], il quale deciderà con arbitrato rituale e di diritto ai sensi degli artt. 816 e segg. cpc. L’arbitrato avrà sede in […]. L’arbitro dovrà decidere entro […] gg. dall’inizio della procedura; decorso inutilmente detto termine le parti potranno agire in giudizio per la tutela dei propri diritti per il tramite dell’autorità giudiziaria competente. In tale ultima ipotesi il Foro competente sarà quello di […]

22. Clausola compromissoria ex post Tra i signori […] d’ora innanzi congiuntamente indicati come “Parti” PREMESSA Tra le Parti in data […] è stato concluso contratto di [nomen iuris] in forza del quale le medesime si sono obbligate [dettaglio delle obbligazioni – riportare il nucleo centrale del contratto] Tra le Parti è insorta contestazione riguardante [specificare nel dettaglio come fosse una causa petendi]. In forza di tale contestazione le Parti chiedono reciprocamente [specificare petitum] TUTTO CIÒ PREMESSO Al fine di esperire un tentativo di conciliazione le Parti convengono quanto segue Tizio e Caio si obbligano a devolvere le sopra indicate contestazioni a un tentativo preliminare di composizione tramite conciliazione ai sensi delle disposizioni di cui al D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28. All’uopo le parti individuano quale Organismo di di mediazione la […] che procederà secondo il proprio regolamento. Qualora entro il termine di […] gg. dalla richiesta non sia definita la procedura o non si raggiunga la conciliazione la controversia sarà devoluta alla decisione di un arbitro unico nominato nel sig. […], il quale deciderà con arbitrato rituale e di diritto ai sensi degli artt. 816 e segg. cpc. L’arbitrato avrà sede in […]. L’arbitro dovrà decidere entro […] gg. dall’inizio della procedura; decorso inutilmente detto termine le parti potranno agire in giudizio per la tutela dei propri diritti per il tramite dell’autorità giudiziaria competente. In tale ultima ipotesi il Foro competente sarà quello di […]