IBRADEMP Instituto Brasileiro de Direito Empresarial

1. IBRADEMPInstituto Brasileiro de Direito Empresarial • SEMINÁRIO • A NOVA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

2. INTRODUÇÃO • A LREF resultou de um projeto voltado para a reformulação do direito falimentar brasileiro, fincando o foco na busca da recuperação da empresa. • No entanto, embora as intenções tenham sido boas, a sua materialização legislativa apresentou problemas numerosos e graves, do que deverá resultar a frustração em parte dos objetivos propostos. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

3. A NOVA LEI E AS ALTERAÇÕES SIGNIFICATIVAS PARA O MERCADO Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

4. Introdução • Do ponto de vista da eficiência e jurídica da falência, celeridade econômica dependerá de uma mudança cultural profunda. • A falência e a recuperação, sob este ponto de vista, corresponderão a jogos nos quais os jogadores deverão colaborar conscientemente para um objetivo conjunto (a otimização desses institutos). Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

5. Introdução • Aplicando-se a “Teoria dos Jogos”, que reações na falência ou na recuperação, os “jogadores” (todos os participantes desses processos) poderão esperar uns dos outros? • Se o jogo não for de colaboração, a parte mais favorecida pela lei já o terá ganho antecipadamente de forma isolada e o escopo maior ficará frustrado. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

6. Introdução • “Dever colaborar” não significa um resultado automático neste sentido. • Como se sabe, no regime da LF dava-se justamente o oposto da colaboração. • Cada parte interessada “puxava a brasa para a sua sardinha”, não se importando se a dos outros não ficasse assada. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

7. Introdução • A lei não apresenta a mínima organização interna, havendo ficado sem “eixo”. • O seu interprete e aplicador está sujeito a uma terrível “dança de artigos”, num vai-e-vem contínuo. • Os conceitos se entrelaçam e para sua completude deve-se fazer um “casamento” de dispositivos esparsos. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

8. INTRODUÇÃOInteresses contraditórios • Se o interesse é o da recuperação, porque as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial? • Neste caso, o devedor recuperando poderá perder o seu fôlego no andamento do plano. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

9. Introdução • Como estamos nos familiarizando com uma nova lei e vamos aprender com o tempo, muitos destes “casamentos de dispositivos” serão do tipo “Ronaldo/Cirarelli”: • Eternos enquanto duram. Pouco... • Caberá ao Judiciário no futuro dar o entendimento definitivo a tais temas. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

10. Introdução • Havendo chegado à Gália revoltada, Júlio César ali combateu os gauleses. • Voltando vitorioso a Roma ele disse: • “Veni, vide, vince!” - (“Vim, vi e venci!”) • Mas o operador do direito, diante da LRF, ao contrário, dirá: Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

11. Introdução • “Vim, vi e me perdi!”. • Miranda Valverde a esta altura está girando frenético no seu túmulo, descontente com a falta de sistema da LREF. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

12. Introdução • Gostaria de saber o que aconteceu com idéias tão boas presentes ao longo de toda a discussão da nova lei e que resultaram em um resultado tão sofrível. • Deve ter acontecido o mesmo fenômeno do “maracujá azedo”. • “Quosque tandem”, legislador brasileiro! Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

13. I - NOÇÕES GERAIS • Trata-se de verificar as alterações que a LREF trouxe para o direito falimentar e qual o seu alcance no caso específico do mercado financeiro. • Dizem alguns críticos da LREF que ela foi tão boa para o mercado financeiro que seu nome correto seria: Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

14. Noções gerais • “L R C B” • LEI DE RECUPERAÇÃO DO CRÉDITO BANCÁRIO. • Vejamos se os críticos têm razão. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

15. Noções gerais • A razão para o favorecimento da recuperação dos créditos bancários está na alegação de que o novo sistema resultará em rebaixamento da taxa de juros. • Acontece que, considerando as fontes da formação do “spread”, o efeito não será muito sensível. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

16. I) AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS CONTINUAM SUJEITAS À FALÊNCIA • Apesar do disposto de forma expressa no art. 2°, deve ser feita uma aplicação e uma interpretação sistemática da legislação aplicável. • No caso, devem ser relacionadas a LREF e a Lei 6.024/74. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

17. CONFLITO DE NORMAS • A análise dos textos em foco indica um conflito de normas. • Tais conflitos são sempre aparentes. • O direito apresenta mecanismos para dirimi-los, mostrando a lei aplicável. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

18. CONFLITO DE NORMAS • A Lei 6.024/74 determina que o Banco Central deverá autorizar o liquidante a requerer a falência de IF quando o passivo desta for superior a 50% do ativo. • Isto aparentemente se choca com o art. 2°. • Mas a Lei 6.024/74 é lei “mais especial” em relação à LRFE. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

19. CONFLITO DE NORMAS • Pelo instituto da recepção a lei antiga é recepcionada pela lei nova naquilo que não contrarie esta última. • Considerando a especialidade das normas em causa, a Lei 6.024/74 permanece em vigor na parte em que determina ao BCB • Autorizar o liquidante a requerer a falência de uma IF. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

20. CONFLITO DE NORMAS • O BCB não tem como função legal obrigatória carregar uma IF irrecuperável ao durante um longo período de liquidação. Seus recursos humanos altamente especializados devem ser dirigidos para as atividades de fiscalização. • Se não houver risco sistêmico, caberá ao BC autorizar o liquidante a requerer a falência e ao juiz decretá-la (Lei 6.024/74, art. 21, “b”). Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

21. CONFLITO DE NORMAS • Veja-se que o BC tem amplos poderes para tomar medidas radicais para preservação do mercado (Lei 6.024/74, art. 31). • Caso entenda que não existe risco sistêmico e que não há outra solução viável, o único caminho será o da falência. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

22. CONFLITO DE NORMAS • Em tese, no caso do inadimplemento sistemático por uma IF ou administradora de consórcios quanto ao pagamento de suas obrigações e da inércia do BC quanto à sua liquidação, os credores teriam o direito de requerer sua falência, sob pena de ficarem desprotegidos em seus direitos. • A Lei 6.024 dá ao BC a prerrogativa e não o dever de decretar uma medida interventiva: Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

23. CONFLITO DE NORMAS • “Art. 1° - As instituições financeiras privadas ou públicas não federais, assim como as cooperativas de crédito, estão sujeitas, nos termos desta Lei, à intervenção ou à liquidação extrajudicial, em ambos os casos efetuada e decretada pelo Banco Central do Brasil (...) ou à falência, nos termos da legislação vigente”. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

24. Vantagens para as instituições financeiras • Vamos examinar na lei quais as vantagens que a LREF trouxe para as IF em geral, tanto na falência quanto na recuperação judicial. • Lembre-se que obter uma vantagem significa causar uma desvantagem para outrem, mantendo-se inalterável a somatória econômica e jurídica (Kaldor-Hicks). Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

25. II) VANTAGENS NA FALÊNCIA • A) As IF, como resultado de sua situação privilegiada diante dos pretendentes a operações de crédito e dos instrumentos disponíveis, terão as melhores condições para exigir garantias reais. • Estas, como se sabe, passaram, na falência para o segundo lugar: Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

26. Vantagens na falência • Isto sem contar que os créditos trabalhistas, que ficaram na frente dos créditos com garantia real, foram limitados a 150 Salários Mínimos por credor. • Teoricamente é possível que os fornecedores de um empresário, em tese, também possam exigir garantias reais quando lhe concederem crédito. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

27. Vantagens na falência • Mas imaginem um fornecedor de açúcar para um supermercado exigindo a alienação fiduciária do produto a este vendido... Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

28. Vantagens na falência • B) As importâncias correspondentes a ACCs continuam sujeitas à restituição, apenas cedendo sua vez aos créditos trabalhistas vencidos nos 3 meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 SM (art. 86, II c/ art. 151). Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

29. Vantagens na falência • C) Organização dos credores com garantia real para a aprovação de forma alternativa de realização do ativo na falência (arts. 46 e 145). Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

30. Vantagens na falência • D) Existência de acordo para compensação e liquidação de obrigações (privativo das IF) • “Acordo”, nem tanto... • Neste caso, a parte não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente, liquidando-se mediante compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido (art. 119, VIII). Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

31. Vantagens na falência • E) Contratos de arrendamento mercantil de aeronaves • Neste caso, na falência, não ficará suspenso o exercício dos direitos correspondentes (art. 199, parágrafo único). Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

32. III) VANTAGENS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL • A) Os bancos, credores com garantia real poderão organizar-se na assembléia de credores para a defesa conjunta dos seus interesses, organizando “acordos de credores” – válido também para a recuperação judicial - (arts. 41, § 2°, 42, 45 e 46): Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

33. Vantagens na recuperação judicial • “Art. 41, § 2° - Os titulares de crédito com garantia real votam com a classe prevista no inciso II do caput deste artigo até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no inciso III do caput deste artigo pelo restante valor do seu crédito”. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

34. Vantagens na recuperação judicial • “Art. 42 – Considerar-se-á aprovada a proposta que obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia geral (...)” Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

35. Vantagens na recuperação judicial • “Art. 45 – Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simpes dos credores presentes”. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

36. III) VANTAGENS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL • B) Manutenção pelo credor dos direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso (art. 49, § 1°). • Mais uma vez serão as IF as empresas que mais se valerão desta prerrogativa. • Isto poderá gerar pedidos de falência e de recuperação judicial em cascata. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

37. Vantagens na recuperação judicial • C) O proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis e o arrendador mercantil não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial (art. 49, § 3°). • D) Não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial os credores por Adiantamentos de Contratos de Câmbio – ACCs (art. 49, § 4°). Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

38. Vantagens na recuperação judicial • E) Os créditos garantidos por penhor sobre títulos de crédito, de direitos creditórios, aplicações financeiras que não puderem ser substituídos ou renovados nesta fase geram a indisponibilidade dos recursos correspondentes pelo prazo de 180 dias contados do processamento da recuperação (art. 49, § 5°). Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

39. Vantagens na recuperação judicial • F) A variação cambial dos créditos em moeda estrangeira somente será modificada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente provisão diversa no plano de recuperação judicial (art. 50, § 2°). Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

40. Vantagens na recuperação judicial • G) Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia (art. 50, § 1°). • A recusa do credor somente prevalecerá caso não seja feita com abuso de direito. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

41. Vantagens na recuperação judicial • H) Nos créditos com moeda estrangeira, a variação cambial será conservada como parâmetros de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial (art. 50, § 2°). Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

42. Vantagens da recuperação judicial • I) Para as micro e empresas de pequeno porte, que podem apresentar plano especial de recuperação, a recuperação judicial somente abrange os créditos quirografários (art. 70, § 1° e inciso I). • O plano especial não acarretará a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

43. Vantagens na recuperação judicial • J) Contratos de arrendamento mercantil • Os direitos decorrentes destes contratos não são afetados pela recuperação judicial (art. 199, parágrafo único). • Este efeito somente vai ajudar as empresas aéreas em recuperação se os passageiros combinarem todos juntos em “bater as suas asas” para que a aeronave levante vôo. Prof. Doutor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa