I licenziamenti individuali nella Riforma Fornero

1. I licenziamenti individualinella Riforma Fornero Prof. Avv. Riccardo Del Punta (Università di Firenze)

2. I licenziamenti individuali nella legge n. 92/2012 • L’intervento sulla disciplina dei licenziamenti individuali rappresenta uno dei capitoli più importanti della «Riforma Fornero», adottata con legge 28.6.2012, n. 92 • Se il cuore di tale intervento è la riscrittura dell’art. 18 St.lav., la riforma contiene anche altre norme che interessano punti cruciali della disciplina dei licenziamenti individuali (e collettivi)

3. Più flessibilità in uscita per meno flessibilità in entrata • Obiettivo primario di questa parte della riforma, realizzato in particolare tramite la revisione dell’art. 18, è quello di incrementare, con riguardo ai contratti di lavoro a tempo indeterminato, il tasso di flessibilità in uscita del sistema • Tale disegno è simmetrico alle misure di restrizione e disincentivo applicate ai contratti flessibili, subordinati e non subordinati, ove ritenuti espressione di «cattiva flessibilità» • Tentativo di invertire la tendenza recente della legislazione sul lavoro (dopo la Legge Treu e il Decreto Biagi), in modo da reindirizzare la domanda di lavoro verso il contratto di lavoro cd. «standard», nel frattempo reso più flessibile • Previsione di ulteriori norme in tema di licenziamenti individuali e collettivi, con finalità di garanzia, procedura, semplificazione, riduzione dei tempi processuali

4. La motivazione del licenziamento • La comunicazione del licenziamento deve contenere la specificazione dei motivi che lo hanno determinato (art. 2, l. n. 604/1966, come sostituito dall’art. 1, c. 37, l. n. 92/2012) • Superamento della regola per cui la motivazione potrebbe essere comunicata soltanto nel caso di richiesta del lavoratore

5. La procedura del GMO(art. 7, l. n. 604/1966, novellato dall’art. 1, c. 40) • Il datore di lavoro, soggetto all’art. 18, che intenda disporre un licenziamento per GMO, deve farlo precedere da una comunicazone inviata alla DTL, e p.c. al lavoratore, ove deve dichiarare l’intenzione del licenziamento per GMO e dichiararne i motivi, nonché le eventuali misure di assistenza alla ricollocazione del lavoratore • La DTL trasmette, entro 7 gg., la convocazione alle parti per un incontro dinanzi alla Commissione provinciale di conciliazione

6. La procedura del GMO(art. 7, l. n. 604/1966, novellato dall’art. 1, c. 40) • Nell’incontro, nel quale le parti possono essere assistite dalle rispettive organizzazioni o da professionisti, le parti esaminano, con la partecipazione attiva della Commissione, soluzioni alternative al licenziamento • La procedura deve concludersi entro 20 gg. dalla trasmissione della convocazione, fatte salve un’eventuale sospensione per legittimo e documentato impedimento del lavoratore (max 15 giorni) o proroghe concordate tra le parti

7. La procedura del GMO(art. 7, l. n. 604/1966, novellato dall’art. 1, c. 40) • Se la conciliazione ha esito positivo e prevede la risoluzione consensuale del rapporto, il lavoratore, pur disoccupato «volontario», ha titolo all’AsPI • Se il tentativo di conciliazione fallisce, decorso il termine massimo della procedura il datore di lavoro può comunicare il licenziamento, i cui effetti (v. art. 1, c. 41) retroagiscono alla comunicazione di avvio della procedura, fatta salva la sopravvenienza di un infortunio sul lavoro o di uno stato di maternità

8. Il termine di impugnazione del licenziamento (art. 1, c. 38) • La l. n. 183/2010, novellando l’art. 6 della l. n. 604/1966, ha previsto che dopo l’impugnazione stragiudiziale del licenziamento, da effettuarsi entro 60 giorni, il lavoratore abbia a disposizione 270 giorni (= 330 complessivi), a pena di decadenza, per instaurare l’azione in giudizio • La riforma ha ridotto i 270 a 180 giorni (= 240 complessivi) • L’obiettivo della riduzione dei tempi processuali è perseguito, inoltre, tramite la previsione di un rito speciale per le controversie in tema di licenziamento (art. 1, c. 47-68)

9. Il contributo di licenziamento(art. 2, c. 31) • In tutti i casi di interruzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato per causa diversa dalle dimissioni, ergo nei casi di licenziamento (non soltanto collettivo, ma anche individuale economico e disciplinare), è dovuta, a carico del datore di lavoro, una somma pari al 50% del trattamento mensile iniziale di ASpI (75% retribuzione fino a € 1.180 mensili) per ogni 12 mesi di anzianità aziendale negli ultimi 3 anni

10. Le novità sul licenziamento collettivo • I vizi della comunicazione iniziale di apertura della procedura di licenziamento collettivo (o mobilità) possono essere sanati nell’ambito di un accordo sindacale concluso nel corso della procedura (art. 1, c. 45) • La comunicazione contenente le modalità di applicazione dei criteri di scelta può essere trasmessa entro 7 gg. dalla comunicazione dei licenziamenti (art. 1, c. 44)

11. La magia del «18» • La norma-simbolo della legge-simbolo del diritto del lavoro italiano • Non è la norma che stabilisce il principio del giustificato motivo di licenziamento, ma si limita a dettare le conseguenze del licenziamento illegittimo, ove disposto da un datore di lavoro con più di 15 dipendenti a livello comunale o più di 60 a livello nazionale • E’ una norma rivolta al giudice (e all’avvocato), ma che deve essere tenuta presente dall’operatore onde valutare i rischi inerenti ad un licenziamento e ponderare l’opportunità di eventuali transazioni

12. Il vecchio art. 18 • L’art. 18, come modificato dalla l. n. 108/1990, prevedeva un unico regime sanzionatorio a prescindere dalla tipologia e dalla gravità del vizio del licenziamento (inefficace per vizi di forma o di procedura, annullabile perché ingiustificato, nullo) • Tale regime prevedeva: ripristino giuridico del rapporto di lavoro interrotto dal licenziamento poi trovato illegittimo dal giudice, reintegrazione materiale del lavoratore nel posto di lavoro, risarcimento pieno dei danni patrimoniali subìti

13. Il nuovo art. 18(art. 1, co. 42, l. n. 92/2012) • Non prevede più uno, ma quattro diversi regimi sanzionatori a seconda della tipologia e/o della gravità del vizio del licenziamento, accertato dal giudice con sentenza • Di tali regimi, due contemplano ancora il ripristino del rapporto e la reintegrazione, mentre gli altri due prevedono una tutela di tipo indennitario o economico, che esclude il predetto ripristino • Nel contempo, il testo stabilisce, anche al fine di incentivare la conclusione di accordi transattivi preventivi, massimali di costo per il datore di lavoro • Ne risulta, nell’insieme, una riduzione, potenzialmente significativa, del costo economico del licenziamento illegittimo

14. Al centro del dibattito • La riforma dell’art. 18 ha catalizzato gran parte dell’attenzione politica e mediatica, il che ha scatenato spinte e controspinte delle quali il nuovo testo è la risultante tecnica • Le discussioni e le mediazioni si sono concentrate sulla scelta del Governo di introdurre (come accade in altri sistemi europei) forme di tutela economica, piuttosto che reintegratoria, in alcune ipotesi di licenziamento illegittimo, fermo restando il principio (v. art. 30 Carta di Nizza) della necessaria giustificazione del licenziamento

15. Alla ricerca di un nuovo assetto • Non essendo mai stato in discussione il mantenimento della reintegrazione per i licenziamenti discriminatori, sono state invece esaminate diverse soluzioni per i licenziamenti soggettivi (o disciplinari) e per quelli oggettivi (o economici) • Per i licenziamenti economici, segnatamente, è stata ipotizzata l’applicazione della sola tutela economica • La versione finale del testo prevede, per entrambe le tipologie, e quindi con una simmetria di soluzioni, ipotesi nelle quali si applica la reintegrazione e ipotesi nelle quali si applica la tutela economica

16. I quattro regimi sanzionatori • La tutela ripristinatoria (o reintegratoria) piena • La tutela ripristinatoria (o reintegratoria) attenuata • La tutela indennitaria (o economica) • La tutela indennitaria (o economica) ridotta I presupposti di applicazione di tali regimi non sono lasciati, di massima, alla discrezionalità del giudice (sistema tedesco), ma sono predeterminati dalla legge stessa (che però deve essere interpretata dal giudice) Potere del giudice di riqualificare il motivo addotto dal datore di lavoro

17. La tutela ripristinatoria pienaPresupposti di applicazione (art. 18, c. 1) Si applica quando il licenziamento: • ha natura discriminatoria (art. 3, l. n.108/1990); • è in concomitanza col matrimonio (art. 35, d.lgs. n. 198/2006); • è in violazione dei divieti di licenziamento posti a protezione della lavoratrice madre (e del lavoratore padre); • è dichiarato nullo da altre disposizioni di legge; • è affetto da motivo illecito determinante ed esclusivo; • è in forma orale (anche se il datore di lavoro è soggetto alla tutela obbligatoria)

18. La tutela ripristinatoria pienaContenuti (art. 18, c. 1-2-3) • Questa tutela, che è quella del vecchio art. 18, comporta: • ripristino giuridico del rapporto di lavoro; • reintegrazione materiale del lavoratore nel posto di lavoro; • risarcimento pieno dei danni retributivi e contributivi patiti, nel minimo di 5 mensilità; • facoltà del lavoratore di optare per l’indennità sostitutiva della reintegrazione (15 mensilità)

19. L’indennità sostitutiva della reintegrazione (art. 18, c. 3) • Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza (tesi: obbligazione con facoltà alternativa del creditore), nel caso che il lavoratore rinunciasse alla reintegrazione e richiedesse l’indennità sostitutiva, soltanto l’effettivo pagamento di tale indennità determinava la risoluzione del rapporto, per cui sino a quel momento continuavano a maturare i danni pregressi • Il nuovo art. 18, c. 3, prevede, invece, che la richiesta dell’indennità sia sufficiente a determinare la risoluzione del rapporto di lavoro

20. La tutela ripristinatoria attenuataPresupposti di applicazione (art. 18, c. 4) Si applica in alcuni casi di licenziamento del quale sia stato accertato il difetto di giustificazione, e segnatamente: • per il licenziamento disciplinare, qualora il GMS o il GC siano esclusi: a) per insussistenza del fatto contestato; b) perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle tipizzazioni dei CCL o dei codici disciplinari unilaterali ove applicabili;

21. La tutela ripristinatoria attenuataPresupposti di applicazione (art. 18, c. 7) • al licenziamento per inidoneità fisica o psichica (GMO), intimato anche ex artt. 4 c. 4 e 10 c. 3 della l. n. 68/1999, trovato ingiustificato dal giudice; • al licenziamento intimato al lavoratore malato o infortunato in violazione dell’art. 2110 c.c.; • Qualora, in caso di licenziamento per GMO, questo sia escluso «per la manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento» (in tale ipotesi, peraltro, il giudice «può» applicare la tutela in discorso); • Licenziamento collettivo intimato in violazione dei criteri di scelta

22. La tutela economicaPresupposti di applicazione (art. 18, c. 5-7) E’ residuale, nel senso che: • deve trovare applicazione nelle «altre ipotesi» di licenziamento ingiustificato, diverse da quelli illustrati retro; • può trovare applicazione anche nell’ipotesi di «manifesta insussistenza» del fatto posto a base di un licenziamento per GMO; • licenziamento collettivo illegittimo per violazione della procedura ex l. n. 223/1991

23. Le due tuteleIl licenziamento disciplinare • Tutela ripristinatoria attenuata: • è risultato nel processo che il fatto non era sussistente o che il lavoratore non lo ha commesso; • il fatto era previsto dal codice disciplinare applicabile tra quelli passibili di una sanzione meramente conservativa La legge ha identificato questi come casi di più grave abuso del potere di licenziamento disciplinare

24. Le due tuteleIl licenziamento disciplinare • Tutela economica: - licenziamento sproporzionato per motivi diversi da quello già illustrato, e cioè perché il fatto, benché astrattamente punibile col licenziamento, è giudicato in concreto non così grave (ad es. furto di bene di modico valore), ovvero per ragioni inerenti all’elemento soggettivo della condotta, o per altre circostanze del caso; - licenziamento per GC intimato in violazione del requisito dell’immediatezza

25. Le due tuteleIl licenziamento economico • Tutela ripristinatoria attenuata: • la ragione produttiva, tecnica o organizzativa posta a motivo del licenziamento (es. soppressione del posto, riorganizzazione) e/o il nesso di causalità tra essa e il licenziamento, sono risultati manifestamente insussistenti; • mancata prova dell’inutilizzabilità del lavoratore in altre mansioni, perché il datore di lavoro ha assunto un altro lavoratore nella posizione già occupata dal licenziato o in una ad essa strettamente assimilabile La legge ha identificato questi come casi di più grave abuso del potere di licenziamento economico

26. Le due tuteleIl licenziamento economico • Tutela economica: • insussistenza non manifesta della ragione economica determinante; • mancata prova dell’inutilizzabilità del lavoratore in altre mansioni, perché il datore di lavoro ha assunto un altro lavoratore in una posizione nella quale avrebbe potuto essere dirottato il lavoratore licenziato; • finalizzazione del licenziamento ad un mero incremento dei profitti e non ad una riduzione di costi; • violazione dei criteri di scelta previsti per il LC, ove ritenuti applicabili al licenziamento per GMO

27. La tutela ripristinatoria attenuataContenuti (art. 18, c. 4-7) • Ripristino del rapporto e reintegrazione nel posto di lavoro (con facoltà di richiedere l’indennità sostitutiva) • Risarcimento dei danni retributivi assoggettato ad un tetto di 12 mensilità (cfr. art. 32 c. 5, l. n. 183/2010) e alle deduzioni dell’«aliundeperceptum» e dell’«aliundepercipiendum» • Risarcimento pieno dei danni contributivi, dedotto quanto maturato in altre posizioni contributive accese nel frattempo, e con esclusione di sanzioni

28. La tutela economicaContenuti (art. 18, c. 5-7) • Accertamento del giudice che il rapporto di lavoro si è estinto alla data del licenziamento, pur trovato illegittimo • Attribuzione al lavoratore, a compensazione dei danni pregressi e della perdita del posto di lavoro, di un’indennità risarcitoria onnicomprensiva (e non soggetta a contributi) determinata tra 12 e 24 mensilità di retribuzione, in relazione all’anzianità del lavoratore e tenuto conto di: numero dei dipendenti, dimensioni dell’attività economica, comportamento e condizioni delle parti; e, nei casi di GMO, di: condotta delle parti nella procedura e iniziative assunte dal dipendente per la ricerca di un’altra occupazione

29. La tutela economica ridottaApplicazione e contenuti (art. 18, c. 6) Trova applicazione nei casi di licenziamento viziato per violazione: • del requisito di motivazione del licenziamento; • della procedura del licenziamento per GMO; • della procedura disciplinare Comporta l’attribuzione al lavoratore di un’indennità risarcitoria onnicomprensiva determinata tra 6 e 12 mensilità, in relazione alla gravità della violazione commessa dal datore di lavoro Il lavoratore può chiedere che il giudice accerti anche se vi è un difetto di giustificazione del licenziamento, nel qual caso applica le relative tutele

30. Revoca del licenziamento(art. 18, c. 10) • Secondo la giurisprudenza precedente, in caso di revoca (non accettata) del licenziamento, il lavoratore aveva titolo a richiedere 5 + 15 mensilità • Il nuovo art. 18 prevede che il datore di lavoro possa revocare il licenziamento, purché entro 15 gg. dalla ricezione dell’impugnazione del lavoratore, e con riconoscimento al lavoratore delle retribuzioni maturate • Qualora il lavoratore non accetti la revoca, viene trattato come un dimissionario, e non ha titolo a richiedere le indennità ex art. 18