A Disciplina Comunitária nas Transacções Electrónicas

2. A Disciplina Comunitária nas Transacções Electrónicas Hugo Lança Silva

4. A Disciplina das Transacções Electrónicas Razões de Ordem: Porque uma Disciplina Jurídica: a submissão da Internet aos princípios fundamentais de Direito, continua a ser uma discussão inacabada, um primado que urge lutar todos os dias.

5. Internet e o Direito: Da anarquia à queda da utopia libertária - Internet-fobia inicial; - A Internet como espaço natural de liberdade; - A crença na auto-limitação do internauta; - A necessidade de regulamentação, não necessariamente regulamentação específica;

6. Primado da legalidade na Internet: a queda dos três mitos - A morte do ciber-cidadão - A trilogia: privacidade, anonimato, responsabilização - Liberdade de expressão vs Direitos Individuais

7. Em busca da solução possível: a regulamentação da rede - a net-etiqueta como meio suficiente, baseada no primado da responsabilidade do utilizador; - lex electrónica, definida como um direito espontâneo, não decorrente de soluções puramente estatais, mas nascida da regulamentação, consequência da própria utilização da Internet” (Elsa Dias Oliveira). - a legislação estadual; - legislação internacional;

8. A Disciplina das Transacções Electrónicas Porque uma Disciplina Jurídica Especifica: reconhecimento do vácuo jurídico existente e da incapacidade das normas jurídicas tradicionais para oferecerem respostas satisfatórias às especificidades do mundo virtual.

9. A Disciplina das Transacções Electrónicas Porque uma disciplina Especifica para o Comércio Electrónico: a contratação electrónica levanta problemas particulares, nomeadamente ao nívelda validade das vinculações, validade formal das declarações emitidas por via electrónica, a emissão de facturas, pagamentos electrónicos que exigem soluções específicas.

10. A Disciplina das Transacções Electrónicas Questão terminológica: Contrato informático; def.:, informática: tratamento da informação mediante o uso de computadores; Contrato electrónico: def.: electrónico: diz respeito a dispositivos que dependem do movimento de electrões em semicondutores, gases, ou no vácuo. Contrato telemático: def.: conjunto de serviços informáticos fornecidos através de uma rede de telecomunicações; é esta a nossa posição.

11. A Disciplina das Transacções Electrónicas Definição de Comércio Electrónico: “traduz-se na negociação realizada por via electrónica, isto é, através do processamento e transmissão electrónica de dados, incluindo texto, som e imagem” (Alexandre Dias Pereira)

12. A Disciplina das Transacções Electrónicas Modalidades: 1. Business-to-bussiness (B2B) 2. Bussiness-to-consumer (B2C) 3. Bussiness-to-administration (B2A) 4. Consumer-to-administration (C2A)

13. A Disciplina das Transacções Electrónicas Denominação: comércio electrónico é um erro etimológico, profundamente redutor para designar a realidade em análise, perfeitamente inapto para realidades crescentes como o governo electrónico, basilar na construção de uma nova democracia.

14. A Disciplina das Transacções Electrónicas Definição de Comércio Electrónico, em sentido restrito: utilização de tecnologias de informação avançadas para aumento de eficiência de relações entre parceiros comerciais, para desenvolvimento de vendas e prestações de serviços, quer entre empresas, quer ao consumidor final” (plagiado de Pupo Correia, p. 549).

15. As Fontes do Comércio Electrónico Um dos primeiros apontamentos comunitários relacionados com o comércio electrónico foi a publicação pela Comissão Europeia, em 1997, de uma Comunicação intitulada Iniciativa Europeia para o Comércio Electrónico, com a compilação de medidas que foram sugeridas para a promoção do comércio electrónico na Europa. Desde então, a somar a numerosos programas de política económica, a União Europeia construiu um quadro legal para os serviços da sociedade da informação e, especificamente, para o comércio electrónico, enquadrado no espírito da liberdade de circulação e nos princípios do mercado interno, nomeadamente.

16. As Fontes do Comércio Electrónico Lei nº 109/91 - Sobre a criminalidade informática (Portuguesa) e a recente Convenção do Cibercrime do Conselho da Europa Directiva 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos celebrados à distância (CE); Directiva 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro, relativa às assinaturas electrónicas (CE); Directiva 2000/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Setembro de 2000, relativa ao acesso à actividade das instituições de moeda electrónica e ao seu exercício, bem como à sua supervisão prudencial (CE);

17. As Fontes do Comércio Electrónico Directiva 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais da sociedade da informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno (Directiva sobre o comércio electrónico)(CE); Directiva 2001/115/CE, do Conselho, de 20 de Dezembro de 2001, relativa a alguns aspectos sobre a factura electrónica (CE); Directiva 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas (Directiva relativa à privacidade e às comunicações electrónicas) (CE);

18. As Fontes do Comércio Electrónico As Fontes inexistentes: - disciplina dos nomes de domínio; - estatuto jurídico dos sítios da Internet;

19. As Fontes do Comércio Electrónico Carácter fragmentário das leis sobre o comércio electrónico; sufragamos Oliveira Ascensão quando refere que “seria excelente se todos estes aspectos, ou pelo menos os nucleares, fossem objecto de uma disciplina integrada, evitando o aspecto de manta de retalhos que apresenta uma legislação que vai sendo feita ao sabor de impulsos casuísticos, frequentemente exógenos e muitas vezes contraditórios”. Concordamos que urge criar uma verdadeira Lei do Comércio Electrónico; já não subscrevemos um Código do Direito da Informática…

20. Lei da Criminalidade Informática Crimes Previstos: Artigo 4º .- Falsidade informática Artigo 5º - Dano relativo a dados ou programas informáticos Artigo 6º - Sabotagem informática Artigo 7º - Acesso ilegítimo Artigo 8º - Intercepção ilegítima Artigo 9º - Reprodução ilegítima de programa protegido Convenção do Cibercrime do Conselho da Europa

30. Lei da Criminalidade Informática As motivações para a ilicitude na Rede - Falsa sensação de segurança; - Analfabetismo informático; - Anonimato na rede; - Desmaterialização dos conteúdos; - A globalização da Internet - Falta de legitimidade dos Estados

31. Lei do Documento Electrónico Art.º 97.º - Admissibilidade da correspondência telegráfica e seu valor: A correspondência telegráfica será admissível em comércio nos termos e para os efeitos seguintes:§ 1.º Os telegramas, cujos originais hajam sido escritos e assinados, ou somente assinados ou firmados pela pessoa em cujo nome são feitos, e aqueles que se provar haverem sido expedidos ou mandados expedir pela pessoa designada como expedidor, terão a força probatória que a lei atribui aos documentos particulares.

32. Lei do Documento Electrónico Documento Electrónico: Um primeiro elemento a sublinhar relaciona-se com o suporte da contratação electrónica; a desmaterialização da Internet suscitou grandes problemas a uma cultura jurídica tradicional assente na importância do escrito em papel. A nível nacional a solução para a querela encontra-se no Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto, sobre os documentos electrónicos e as assinaturas digitais, alterado pelo Decreto-Lei n.º 62/2003, de 3 de Abril

33. Lei do Documento Electrónico Definição legal: documento elaborado mediante processamento electrónico de dados e satisfaz o requisito legal de forma escrita quando o seu conteúdo seja susceptível de representação como declaração escrita. Face ao Direito Civil Português, nomeadamente o Principio da Liberdade de Forma, parecia desnecessária a regulamentação especifica; no entanto, reconhece-se que esta obsta a estéreis querelas dogmáticas. O legislador (nacional) qualifica a declaração emitida por meios electrónicos como um documento; se a qualificação é um trabalho da doutrina in casu aplaude-se a solução legal.

34. Lei do Documento Electrónico Problemas fundamentais do Documento Electrónico: • Autenticidade: garantir que o autor aparente é o autor real; • Integridade: preservação contra alterações que o modifiquem; • Confidencialidade: preservação contra acesso não autorizado.

35. Directiva 1999/93/CE relativa às assinaturas electrónicas • A desmistificação da Assinatura autógrafa; • A assinatura é um sinal ou meio, susceptível de ser usada com exclusividade por uma pessoa através da aposição num documento, sinal esse em que o autor revela a sua identidade pessoal de forma inequívoca.

36. Directiva 1999/93/CE relativa às assinaturas electrónicas As comunicações e o comércio electrónicos necessitam de "assinaturas electrónicas" e de serviços a elas associados, que permitam a autenticação dos dados; a existência de regras divergentes quanto ao reconhecimento legal das assinaturas electrónicas e à acreditação dos prestadores de serviços de certificação nos Estados-membros pode criar um obstáculo importante à utilização das comunicações electrónicas e do comércio electrónico, dificultando assim o desenvolvimento do mercado interno; por outro lado, a existência de um quadro comunitário claro para as assinaturas electrónicas reforça a confiança e a aceitação geral das novas tecnologias; a existência de legislações divergentes nos Estados-Membros cria obstáculos à livre circulação de bens e serviços no mercado interno;

37. Directiva 1999/93/CE relativa às assinaturas electrónicas "Assinatura electrónica avançada", uma assinatura electrónica que obedeça aos seguintes requisitos (numa pseudo neutralidade tecnológica): a) Estar associada inequivocamente ao signatário; b) Permitir identificar o signatário; c) Ser criada com meios que o signatário pode manter sob seu controlo exclusivo; e d) Estar ligada aos dados a que diz respeito, de tal modo que qualquer alteração subsequente dos dados seja detectável.

38. Directiva 1999/93/CE relativa às assinaturas electrónicas Consagrou-se, na prática, a assinatura digital de criptografia assimétrica, que gera e atribui ao titular uma chave privada e uma chave pública; o titular, para assinar um documento, utiliza a sua chave privada e a assinatura será verificada pelo destinatário pelo recurso à chave pública. Pelo recurso à assinatura digital assimétrica garante-se a autenticidade da autoria e a integridade do documento no qual foi aposta.

39. Directiva 1999/93/CE relativa às assinaturas electrónicas Mais do que construir a afirmação da validade dos documentos electrónicos, a Directiva procurou desenvolver a a actividade económica de prestação de serviços de certificação electrónica, subalternizado o papel da assinatura como meio de conferir validade aos documentos. Constata-se uma aparente neutralidade tecnológica.

40. Directiva 2000/46/CE, relativa a moeda electrónica É axiomático que um dos aspectos mais complexos da contratação electrónica é a desconfiança inerente à virtualidade das relações entre os contraentes, especificamente a certeza de que o bem vai ser pago, a certeza de que estou a pagar ao verdadeiro credor.

41. Directiva 2000/46/CE, relativa a moeda electrónica Segundo a Directiva, a moeda electrónica pode ser considerada como um substituto electrónico das moedas e notas de banco, que é armazenado num suporte electrónico tal como um cartão inteligente ou na memória de um computador e se destina geralmente a efectuar pagamentos electrónicos de quantias limitadas.

42. Directiva 2000/46/CE, relativa amoeda electrónica Tecnicamente a solução adoptada foi o recurso à Transferência Electrónica de Fundos (EFT), que abrange: - em sentido amplo, os cartões de crédito, cartões de débito, cartões de pré-pagamento, porta-moedas electrónico, MBNet, etc; • em sentido estrito, “os meios de transferência originada através de um meio electrónico de processamento de dados para transmitir a uma instituição financeira uma ordem de movimentação de uma conta” (Pupo Correia, pp. 604/605) As entidades emitentes de moeda electrónica são aquelas que cumprem os requisitos exigidos pela Directiva, bem como, as transposições para o Direito Interno.

43. Directiva 2001/115/CE relativa à factura electrónica Factura: é o documento apto a proporcionar a prova das transacções comerciais, contendo os seus elementos essenciais; a factura electrónica se é uma alternativa desejável nas relações comerciais tradicionais, é imperativa nas transacções através da transferência electrónica de dados (EDI)

44. Directiva 2001/115/CE relativa à factura electrónica Portugal criou legislação especifica em 1999, embora, por questiúnculas burocráticas nunca tenha entrado em vigor. Posteriormente uma Directiva do Conselho, teceu o quadro jurídico fundamental para a admissibilidade das facturas electrónicas, nomeadamente as menções obrigatórias, a armazenagem, a transmissão de facturas, os meios de controlo das Administrações Fiscais, e, obviamente, garantias da autenticidade e integridade dos documentos.

45. Directiva 2001/31/CE relativa ao Comércio Electrónico • Filosofia da Directiva: • Facilitar o crescimento da utilização da Internet; • - Inexistência de um dever de controlo por parte dos ISP; • - Protecção do consumidor;

46. Directiva 2001/31/CE relativa ao Comércio Electrónico Aplicação do regime dos contratos à distância – que carrila um adensamento da protecção do consumidor, baseada em três princípios: - Direito à informação; - Direito de confirmação escrita do conteúdo da oferta; - Direito de resolução imotivado ou de retratação, pelo prazo de 14 dias.

47. Directiva 2001/31/CE relativa ao Comércio Electrónico Principio da livre prestação de serviços – pretende-se sublinhar a desnecessidade de obter autorização específica para o exercício do comércio electrónico. Regime de responsabilidade dos Internet Service Providers – inexistência de um dever de controlo efectivo.

48. Directiva 2001/31/CE relativa ao Comércio Electrónico Consagração de Meios extrajudiciais de resolução de litígios Princípio da equiparação – a base jurídica fundamental da contratação electrónica é tendencialmente equiparada à contratação comum, nomeadamente: - aplicação do regime comuns dos negócios jurídicos; - aplicabilidade das regras dos contratos de adesão;

49. Directiva 2001/31/CE relativa ao Comércio Electrónico Algumas particularidades do regime especifico: - Regulamentação das comunicações comerciais não solicitadas. - Principio da territorialidade - Dever de informação por parte dos prestadores de serviço em rede; firma, sede, e-mail, registo comercial, número contribuinte, etc. - A Directiva não determina o momento da fixação do contrato; A lei interna, enigmaticamente, sobre o tema dispõe que a estamos perante uma proposta negocial, quando a oferta contiver todos os elementos necessários; - Os contratos sem intervenção humana (omisso na Directiva);

50. Directiva 2001/31/CE relativa ao Comércio Electrónico Art.º 9 Regime dos contratos 1. Os Estados-Membros assegurarão que os seus sistemas legais permitam a celebração de contratos por meios electrónicos. Os Estados-Membros assegurarão, nomeadamente, que o regime jurídico aplicável ao processo contratual não crie obstáculos à utilização de contratos celebrados por meios electrónicos, nem tenha por resultado a privação de efeitos legais ou de validade desses contratos, pelo facto de serem celebrados por meios electrónicos. 2. Os Estados-Membros podem determinar que o n.o 1 não se aplica a todos ou a alguns contratos que se inserem numa das categorias seguintes: a) Contratos que criem ou transfiram direitos sobre bens imóveis, com excepção de direitos de arrendamento; b) Contratos que exijam por lei a intervenção de tribunais, entidades públicas ou profissões que exercem poderes públicos; c) Contratos de caução e garantias prestadas por pessoas agindo para fins exteriores à sua actividade comercial, empresarial ou profissional; d) Contratos regidos pelo direito de família ou pelo direito sucessório.