CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

1. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE Profª Maria Angélica

2. Fundamento A idéia de controle da constitucionalidade liga-se, de forma imediata, à idéia de Supremacia da Constituição sobre as demais normas do ordenamento jurídico de um país.

3. A cerca deste tema, JOSÉ AFONSO DA SILVA, ensina: “... a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.”

4. Rigidez Constitucional Diversos autores, entre eles MICHEL TEMER, PAULO BONAVIDES e ALEXANDRE DE MORAES, consideram como fundamento do controle da constitucionalidade, juntamente com a supremacia das normas constitucionais, uma constituição rígida.

5. De acordo com Michel Temer , “A idéia de controle está ligada, também, à de rigidez constitucional. De fato, é nas constituições rígidas que se verifica a superioridade da Norma Magna em relação àquela produzida pelo órgão constituído. O fundamento do controle, nestas, é o de que nenhum ato normativo – que necessariamente dela decorre – pode modificá-la”.

6. Segundo estes autores, sendo a constituição rígida, ela somente será passível de alteração mediante um processo, solenidades e exigências formais especiais. Este processo é que lhe confere uma estabilidade e uma rigidez bem maior do que as demais normas, estabelecendo-se uma hierarquia entre elas, onde a constituição ocupa lugar no vértice da pirâmide.

7. Divergência Doutrinária J.J.GOMES CANOTILHO entende que não há uma correlação necessária entre rigidez e fiscalização da constitucionalidade. Diz ele que há casos, como a Constituição Francesa de 1875, onde havia rigidez sem controle, pois aquela excluía qualquer tipo de controle, bem como o fato de que qualquer constituição – até mesmo as flexíveis – possuem uma “rigidez substancial” referente na mutabilidade dos princípios fundamentais nela consagrados.

8. Na mesma linha explica OSWALDO LUIZ PALU, serem todas as constituições – rígidas ou flexíveis, escritas ou costumeiras – dotadas de supremacia, podendo ser passíveis de normas que determinem o seu controle. Segundo suas palavras, qualquer constituição retira sua supremacia do seu próprio conteúdo.

9. Controle Abstrato das Normas

10. Controle Abstrato das Normas: Origem O controle da constitucionalidade dito abstrato, ou concentrado, foi inicialmente concebido pelo jurista austríaco HANS KELSEN, onde previa-se a criação de um Tribunal Constitucional com competência de apreciar controvérsias constitucionais, cujas decisões poderiam aferir a inconstitucionalidade das normas in abstracto. O arquétipo, deste tipo de controle, foi posto em prática pela Constituição austríaca, de 1º de outubro de 1920 (Oktoberverfassung), redigida com base em um projeto elaborado por este Mestre da Escola Jurídica de Viena, a pedido do governo austríaco.

11. Controle Abstrato das Normas: no Brasil No Brasil, o controle em discussão, aportou no ordenamento jurídico pátrio através da Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, integrante da então Constituição Federal de 1946, sendo mantido nas demais Cartas Constitucionais.

12. “Deve assinalar-se que o sistema de controle da constitucionalidade no Brasil sofreu substancial reforma com o advento da Constituição de 1988. A ruptura do chamado “monopólio da ação direta” outorgado ao Procurador Geral da República e a substituição daquele modelo exclusivista por um amplíssimo direito de propositura configuram fatores que sinalizam para a introdução de uma mudança radical em todo o sistema de controle de constitucionalidade. (Gilmar Mendes, p. 42, 2009)

13. Processo Objetivo de Controle Concentrado da Constitucionalidade

14. Processo Objetivo de Controle Concentrado da Constitucionalidade A provocação da jurisdição constitucional, tem por objetivo a solução de um conflito entre uma norma do ordenamento vigente e o texto da Carta Magna. Aqui, inexiste lide, pretensão resistida, uma vez que não há busca de proteção de direitos subjetivos.

15. A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103), permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas. (Gilmar Mendes, p.86, 2009)

16. Do Processo Objetivo O processo de controle abstrato da constitucionalidade não é e nem poderia ser regido pelas mesmas diretrizes ou especificidades do processo comum. Em síntese, o caráter abstrato do processo objetivo afasta a aplicação das regras processuais “comuns”, vale dizer, daquelas próprias dos processos nos quais se discutem situações subjetivas. No caso do processo objetivo não se preocupa o Tribunal Constitucional com qualquer situação concreta, que ademais, nem sequer existe no seio do referido processo.

17. “...faz-se atuar a jurisdição com o objetivo de tutelar não direitos subjetivos, mas sim a própria ordem constitucional, o que se dá mediante solução de controvérsias a respeito da legitimidade da norma jurídica abstratamente considerada, independentemente da sua incidência em específicos suportes fáticos. Aqui, portanto, o processo é objetivo. Nele não figuram partes, no sentido estritamente processual, mas entes legitimados a atuar institucionalmente, sem outro interesse que não o da preservação do sistema de direito.” (TEORI ALBINO ZAVASCKI , Ministro do Superior Tribunal de Justiça, www.bdjur.stj.gov.br)

18. Do Regramento Processual Objetivo Boa parte do procedimento a ser seguido no julgamento das ações de controle concentrado da constitucionalidade encontra-se, ainda, regulado pelo Regimento Interno do STF nos art. 169 a 175, que tem força de lei, por força do art. 119, parag. 3º da Emenda Constitucional n. 1/69 que atribuiu a Suprema Corte competência exclusiva para legislar, por meio de seu regimento, sobre os processos de sua competência, recursal ou originária. Além do RI tem a Lei n. 9.868/99 que disciplina especificamente o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade e a Lei nº 9.882/99 que tratou do processo e julgamento da ADPF.

19. O Controle Concentrado pode ser verificado em 5 situações

20. Ação Direta de Inconstitucionalidade

21. Ação Direta de Inconstitucionalidade: A ação direta de inconstitucionalidade possui tratamento constitucional no bojo do art. 102, I, a, da Constituição Federal e é decorrente de um legado do controle de constitucionalidade já existente em nosso ordenamento, porém, com notória relevância na Carta de 1988,. Por ser uma forma de controle de constitucionalidade pré existente à nova ordem de 1988, ainda que de forma mais precária, a ADIN teve sua aplicabilidade imediata, recebendo regulamentação pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, até posteriormente, ser tratada de forma particular pela Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999.

22. ADIN: Conceito É uma forma de controle concentrado de constitucionalidade de ato normativo em tese, abstrato, marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração. (Pedro Lenza, 2009)

23. TIPOS DE ADIN • ADIN GENÉRICA – Art. 102, I CF • ADIN POR OMISSÃO – Art. 103, § 2º CF • ADIN INTERVENTIVA – Art. 36, III CF

24. Competência: De acordo com o art. 102, I, a, CF, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Em nível infraconstitucional, o tema é regulado pela Lei 9.868/99.

25. OBJETO DA ADI - GENÉRICA Haverá cabimento da ação direta de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital no exercício de sua competência equivalente à dos Estados-membros, editados posteriormente à promulgação da Constituição Federal e que ainda estejam em vigor. (Alexandre de Moraes, p. 731, 2008)

26. O que se entende por lei? Toda espécie normativa do art. 59 da CF/88: • Emendas à Constituição • Leis Complementares • Leis Ordinárias • Leis Delegadas • Medidas Provisórias • Decretos Legislativos • Resoluções

27. O que se entende por atos normativos? Segundo Alexandre de Moraes são: • Resoluções Administrativas dos Tribunais • Atos estatais de conteúdo meramente derrogatório, desde que incidam sobre atos de caráter normativo. • Deliberações administrativas dos órgãos judiciários (Adin 728) • Deliberações dos TRT’S (Adin 681) • Resoluções do Conselho Internacional de Preços (Adin 8-0) • De maneira geral poderá ser objeto de controle qualquer “ato revestido de indiscutível caráter normativo” inclusive os regimentos internos dos tribunais

28. LEGITIMIDADE PARA PROPOR A ADI: art. 103 da CF/88 • PRESIDENTE DA REPÚBLICA • MESA DO SENADO FEDERAL • MESA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS • MESA DE ASSEMBLÉIA LEG. OU DA CÂMARA LEGISL. DO DF • GOVERNADOR DE ESTADO OU DO DISTRITO FEDERAL • PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA • CONSELHO FEDERAL DA OAB • PARTIDO POLÍTICO COM REPRESENTAÇÃO NO CONGRESSO • CONFEDERAÇÃO SINDICAL OU ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL

29. Pertinência Temática: Nem todos os legitimados ativos podem propor qualquer ação direta, exigindo-se para alguns o requisito da pertinência temática, isto é, deve existir relação entre a norma impugnada e as atividades institucionais do requerente.

30. Como leciona Alexandre de Moraes, presume-se de forma absoluta a pertinência temática nos casos do Presidente da República, Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados, Procurador-Geral da República, partido político com representação no Congresso Nacional e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em face de suas próprias atribuições institucionais, dando-se o fenômeno da legitimação ativa universal.

31. Por outro lado, exige-se a prova da pertinência quando a ação direta é ajuizada pela Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador do Estado ou do Distrito Federal e confederações sindicais ou entidades de âmbito nacional.

32. Advogado Geral da União Dispõe o art. 103, § 3º, CF que, quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade em tese de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. Esta prescrição aplica-se tanto quando a norma em questão for federal, quanto se for estadual ou distrital.

33. EFEITOS DA ADI Declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, a decisão terá efeito ex tunc e erga omnes, desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos.

34. Entretanto, o art. 27 da 9.868/99, estatui que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

35. Quorum: Conforme preceitua o art. 22 da Lei 9.868/99, a decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros. Entretanto, para declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo é necessário o voto de seis ministros do Supremo Tribunal Federal, ou seja, maioria absoluta dos membros do STF (art. 23 da Lei 9.868/99).

36. Ambivalência da Ação: A ação direta de inconstitucionalidade possui efeito dúplice ou ambivalente, pois o Supremo Tribunal Federal ao julgar o mérito do pedido pode entender ser a norma constitucional e assim reconhecê-la como tal.

37. Observações sobre a Adi 1) Atos legislativos de efeito concreto:A jurisprudência do STF tem considerado inadmissível a propositura de ação direta de inconstitucionalidade contra atos de efeito concreto. Assim, tem-se afirmado que a ação direta é o meio pelo qual se procede ao controle de constitucionalidade das normas jurídicas in abstracto, não se prestando ela “ao controle de atos administrativos que têm objeto determinado e destinatários certos, ainda que esses atos sejam editados sob a forma de lei – as leis meramente formais, porque têm forma de lei, mas seu conteúdo não encerra normas que disciplinam relações em abstrato” (Gilma Mendes, 2009)

38. 2)Direito pré-constitucional: O STF entendeu que eventual colisão entre o Direito pré-constitucional e a nova Constituição deveria ser simplesmente resolvida segundo os princípios de Direito Intertemporal. A compatibilidade dos atos normativos e das leis anteriores a nova Constituição será resolvida pelo fenômeno da recepção, uma vez que a ação direta de inconstitucionalidade não é instrumento juridicamente idôneo ao exame da constitucionalidade de atos normativos do Poder Público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da Constituição atual (Alexandre de Moraes, p. 737, 2009)

39. 3) Projeto de lei: O controle abstrato de normas pressupõe, também na ordem jurídica brasileira, a existência formal da lei ou do ato normativo após a conclusão definitiva do processo legislativo. Não se faz mister, porém, que a lei esteja em vigor. Tal como explicitado em acórdão recente no STF , a ação direta de inconstitucionalidade somente pode ter “como objeto juridicamente idôneo leis e atos normativos, federais e estaduais, já promulgados, editados e publicados”. Essa orientação exclui a possibilidade de se propor ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade de caráter preventivo.

40. 4) Ato normativo revogado:A jurisprudência do STF considera inadmissível a propositura da ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo já revogado.

41. 5) A problemática dos tratados: Ao contrário do sistema adotado na Alemanha, o Congresso Nacional aprova o tratado mediante a edição de decreto legislativo (CF, art. 49, I), ato que dispensa sanção ou promulgação por parte do Presidente da República. Tal como observado, o decreto legislativo contém a aprovação do Congresso Nacional ao tratado e simultaneamente a autorização para que o Presidente da República o ratifique em nome da República Federativa do Brasil. Esse ato não contém, todavia, uma ordem de execução do tratado no território nacional, uma vez que somente ao Presidente da República cabe decidir sobre sua ratificação. Com a promulgação do Tratado por meio do decreto do Chefe do Executivo, recebe aquele ato a ordem de execução, passando, assim, a ser aplicado de forma geral e obrigatória.

42. Esse modelo permite a propositura da ação direta para aferição da constitucionalidade do decreto legislativo, possibilitando que a ratificação e, portanto, a recepção do tratado na ordem jurídica interna ainda sejam obstadas.

43. 6) Lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal: Será inadmissível ação direta de inconstitucionalidade perante o STF ou perante o TJ local, inexistindo, portanto, controle concentrado de constitucionalidade, pois o único controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo em face da CF que se admite é o difuso, exercido incindentertantum, por todos os órgãos do Poder Judiciário, quando do julgamento de cada caso concreto.

44. 7) Lei ou ato normativo municipal ou estadual em face das constituições estaduais: Compete ao TJ local processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade em relação às leis ou atos normativos municipais ou estaduais contrário às Constituições Estaduais.

45. Medidas Provisórias: Nenhuma dúvida subsiste sobre a admissibilidade do controle abstrato em relação às medidas provisórias. O STF tem concedido inúmeras liminares com o propósito de suspender a eficácia dessas medidas como ato dotado de força normativa, ressalvando, porém, a sua validade enquanto proposição legislativa suscetível de ser convertida ou não em lei.

46. Não se questiona, diante da jurisprudência tradicional do Tribunal que, rejeitada expressamente a medida provisória ou decorrido in albis o prazo constitucional para sua apreciação pelo Congresso Nacional, há de se ter por prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade.

47. Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal,observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.         § 1oO relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias.         § 2o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.         § 3o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

48. Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.   § 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos,será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa   § 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

49. Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

50. Extensão da declaração de inconstitucionalidade 1. Declaração de inconstitucionalidade total como expressão de unidade técnico legislativa: Defeitos formais, tais como a inobservância das disposições atinentes à iniciativa da lei ou competência legislativa, levam, normalmente, a uma declaração de inconstitucionalidade total, uma vez que, nesse caso, não se vislumbra a possibilidade de divisão da lei em partes válidas e inválidas.