Concurso de crimes

1. Concurso de crimes

2. Concurso de crimes é a expressão utilizada para designar as hipóteses em que o agente, mediante uma, duas ou mais condutas, comete duas ou mais infrações penais. • Quando se fala em concurso de crimes, significa que o agente efetivamente cometeu e, por isso, responderá pelas diversas infrações, não se confundindo com as situações relacionadas ao princípio da consunção em que, embora as condutas se amoldem em mais de um tipo penal, o agente só responde por um delito, ficando os demais absorvidos, quer por se tratar de crime-meio, quer por ser considerado post factum impunível.

3. Aplica-se, por exemplo, o princípio da consunção quando o agente falsifica um cheque para cometer estelionato, ficando a falsificação do documento absorvida pelo crime contra o patrimônio por se tratar de crime-meio (Súmula n. l7 do Superior Tribunal de Justiça), ou quando o agente, após furtar um quadro, nele ateia fogo, ficando o delito de dano absorvido por se tratar de post factum impunível.

4. Em suma, para que se possa cogitar de concurso de crimes, é preciso que não se mostrem presentes os requisitos para a aplicação do princípio da consunção. • Quando há dois delitos em apuração em uma mesma ação penal, porém, cada um deles sendo atribuído a réu diverso, não se está diante de concurso de crimes. Esta expressão somente é usada para se referir a dois ou mais crimes cometidos pela mesma ou pelas mesmas pessoas, mediante uma ou mais condutas.

5. À primeira vista, se o agente cometeu dois ou mais delitos, deveria responder por todos, somando-se as penas. O legislador, contudo, percebendo que ocorreriam inúmeros exageros no montante da reprimenda, estabeleceu regras quanto à sua fixação nos casos de concurso de crimes, visando tornar mais justa a pena final. Suponha-se que o motorista de um ônibus, distraidamente, avance um sinal vermelho e colida com outro ônibus, provocando a morte de 60 pessoas.

6. Caso sobrevivesse e as penas fossem somadas, estaria incurso em uma pena mínima de 160 anos de detenção (art. 302, parágrafo único, IV, do Código de Trânsito Brasileiro) - homicídio culposo na direção de veículo praticado por motorista profissional. Para tal situação, entretanto, o legislador previu o concurso formal de crimes, em que o piloto só recebe uma pena, aumentada de 1/6 até 1/2, de modo que, no exemplo acima, a pena máxima seria de 9 anos.

7. ESPÉCIES • As modalidades de concurso de crimes previstas no Código Penal são: • a) concurso material (art. 69); • b) concurso formal (art. 70); • c) crime continuado (art. 71) .

8. CONCURSO MATERIAL • Dá-se o concurso material, nos termos do art. 69 do Código Penal, quando o agente, mediante duas ou mais ações ou omissões, comete dois ou mais crimes, idênticos ou não. Nesses casos, as penas são somadas. • O concurso material é também chamado de concurso real ou cúmulo material. Só se pode cogitar de soma de penas na sentença se ambos os delitos estiverem sendo apurados na mesma ação penal. Para tanto, é necessária a existência de alguma forma de conexão entre eles, pois só assim se justifica a apuração no mesmo feito.

9. É o que acontece, por exemplo, se o agente mata o marido para estuprar a esposa, quando se mostra presente a conexão teleológica. Em tal caso, os crimes são apurados em conjunto e o juiz, ao sentenciar o acusado, deve somar as penas dos crimes de homicídio qualificado e de estupro. Por sua vez, se os delitos não são conexos, cada qual deve ser apurado em um processo distinto e receber pena isoladamente (uma sentença para cada crime). A soma só acontecerá posteriormente, no juízo das execuções criminais. Ex.: um criminoso que pratica crimes de estupro e homicídio contra vítimas diversas e em locais distintos, não havendo qualquer ligação entre os delitos.

10. Importante salientar que, também no crime continuado, o sujeito comete dois ou mais crimes por meio de duas ou mais ações. Neste, entretanto, o juiz aplica uma só pena, aumentada de 1/6 a 2/3, porque os crimes são da mesma espécie e cometidos nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução. Assim, a regra do concurso material só pode ser aplicada quando faltar algum dos requisitos do crime continuado.

11. Espécies • O concurso material pode ser: • a) homogêneo: quando os crimes cometidos forem idênticos (dois roubos, dois estupros etc.). Para o reconhecimento desta modalidade de concurso material, em que as infrações penais são da mesma espécie, é preciso que sejam diversas as circunstâncias de tempo, local ou modo de execução, pois, caso contrário, a hipótese seria de crime continuado. Haverá, portanto, concurso material, se os dois roubos foram cometidos em datas distantes um do outro, ou em cidades diferentes, ou, ainda, se foram cometidos por modos de execução distintos;

12. b) heterogêneo: quando os crimes praticados não forem idênticos (um furto e um estelionato; um estupro e um aborto etc.). Nestes casos, em que os delitos não são da mesma espécie, é fácil a distinção em relação ao crime continuado.

13. A soma das penas • A soma das penas propriamente dita só é possível quando os crimes cometidos forem apenados com a mesma espécie de sanção. Assim, se o réu for condenado por furto e estelionato (ambos apenados com reclusão) a 1 ano por cada um dos crimes, a pena final será de 2 anos de reclusão. O mesmo raciocínio se aplica se os delitos forem todos apenados com detenção. Se, entretanto, as penas privativas de liberdade previstas forem distintas, não haverá soma (no sentido aritmético). Em tais casos, estabelece a parte final do art. 69 que o juiz fixará as duas penas, sem somá-las, e o réu cumprirá primeiro a pena de reclusão e depois a de detenção .

14. Concurso material e penas restritivas de direitos • Estabelece o art. 69, § 1°, do Código Penal (já revogado tacitamente), que, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição por pena restritiva de direitos. A finalidade deste dispositivo era afirmar que, no caso de concurso material, se o condenado tivesse de cumprir pena privativa de liberdade por um dos delitos, em relação ao outro não caberia pena restritiva de direitos.

15. Acontece que a Lei n. 9.714/98 alterou o capítulo das penas, criando algumas novas modalidades de penas restritivas de direitos, que podem ser cumpridas concomitantemente com a pena de prisão. Por isso, o art. 44, § 5°, do Código Penal estabelece que, quando o condenado já estiver cumprindo pena restritiva e sobrevier condenação a pena privativa de liberdade por outro crime, o juiz da execução deverá decidir a respeito da revogação da pena restritiva, podendo deixar de decretá-la, se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

16. Assim, atualmente é possível, ao contrário do que diz o art. 69, § 1° (que sofreu revogação tácita), que o juiz, em casos de concurso material, aplique para um dos delitos pena privativa de liberdade - a ser cumprida efetivamente em prisão - e, em relação ao outro, realize a substituição por pena restritiva de direitos compatível com o cumprimento da pena privativa de liberdade. Ex.: o juiz pode condenar o réu a 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, por um crime de homicídio, e, no que diz respeito ao crime de estelionato apurado nos mesmos autos, aplicar a pena restritiva consistente na perda de bens.

17. Após o advento da Lei n. 9.714/98, as penas restritivas de direitos nos crimes dolosos passaram a ser admitidas em condenações de até 4 anos, desde que não haja emprego de violência contra pessoa ou grave ameaça. Além disso, de acordo com a atual redação do art. 44, § 2°, do Código Penal, dada por aquela lei, na condenação superior a 1 ano (e inferior a 4), o juiz pode substituir a pena por uma restritiva e outra de multa, ou por duas restritivas de direitos. Suponha-se, então, que o réu seja condenado a 2 anos por um furto qualificado e mais 1 ano e 6 meses por uma apropriação indébita.

18. A substituição por penas restritivas é cabível porque as penas soma- das não superam 4 anos (se superassem, o juiz deveria fixar pena privativa de liberdade em regime inicial semiaberto). Discute-se, na prática, se o juiz ornará as penas e ao final as substituirá por duas penas restritivas (ou por uma restritiva e outra de multa), ou se fará duas substituições (a primeira em relação ao furto e a segunda em relação à apropriação indébita), podendo aplicar, nesta hipótese, quatro penas restritivas ou duas restritivas e mais duas multas.

19. Essa questão não seria relevante se todas as penas restritivas substituíssem as privativas de liberdade pelo mesmo tempo, pois seria irrelevante cumprir 3 anos e 6 meses de prestação de serviços à comunidade pela soma das penas, ou cumprir 2 anos pelo furto qualificado e depois mais 1 ano e 6 meses pela apropriação indébita (lembre-se de que o prazo prescricional é sempre individual em relação a cada crime, mas não corre durante o cumprimento da pena).

20. Contudo, se adotada a última corrente, o juiz poderia fixar, por exemplo, penas de prestação de serviços à comunidade (uma pelo furto e outra pela apropriação) e mais duas prestações pecuniárias (uma para cada crime), hipótese em que o réu teria uma sanção a mais a cumprir (uma prestação pecuniária a mais). Parece-nos que esta é a orientação correta, pois é o que ocorreria se o sujeito sofresse duas condenações em processos distintos, não havendo razão para ser beneficiado pelo mero fato de os crimes, cometidos em concurso material, serem apurados nos mesmos autos.

21. A soma das penas prevista em dispositivos da Parte Especial do Código Penal • Em diversos crimes previstos no Código Penal, o legislador mencionou expressamente que a violência utilizada pelo agente como meio de execução não fica por ele absorvida, constituindo, assim, exceção ao princípio da consunção. Ademais, em tais casos, o legislador adotou redação que leva à conclusão de que as penas serão somadas, ainda que tenha havido uma única ação criminosa.

22. Vejamos os seguintes exemplos: a) no crime de injúria real (ofensa à honra por meio de agressão), a pena é de detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa, além da pena correspondente à violência (art. 140, § 2°); b) no crime de constrangimento ilegal, o art. 146, § 2°, prevê que, além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência; c) no crime de resistência, o art. 329, § 2°, estabelece que as penas deste artigo são aplicadas sem prejuízo das correspondentes à violência.

23. Note-se que a redação dos dispositivos dá a clara noção de que as penas devem ser somadas, pois dizem que uma pena será aplicada além da outra ou sem prejuízo da outra. Por isso, se alguém agride um policial para não ser preso e acaba lesionando-o, serão somadas as penas dos crimes de resistência e de lesão corporal, embora a agressão tenha sido única. • Regras idênticas são encontradas, dentre outros crimes, nos de dano qualificado pelo emprego de violência (art. 163, parágrafo único, II), atentado contra a liberdade de trabalho (art. 197), coação no curso do processo (art. 344), exercício arbitrário das próprias razões (art. 345), evasão mediante violência contra pessoa (art. 352), arrebatamento de preso (art. 353), motim de presos (art. 354) etc .

24. CONCURSO FORMAL • Ocorre o concurso formal, nos termos do art. 70, caput, do Código Penal, quando o agente, mediante uma única ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. É também chamado de concurso ideal. • Se os delitos forem idênticos, o dispositivo determina que o juiz aplique uma só pena, aumentada de 1/6 até 1/2 (sistema da exasperação da pena). É o chamado concurso formal homogêneo. Ex.: agindo com imprudência, o agente provoca um acidente no qual morrem duas pessoas. Nesse caso, o juiz aplica a pena de um homicídio culposo, no patamar de 1 ano (supondo-se que tenha optado pela pena mínima) e, na sequência, aumenta-a de 1/6, chegando ao montante final de 1 ano e 2 meses de detenção.

25. Se os delitos, todavia, não forem idênticos, temos o concurso formal heterogêneo, em que a lei determina que seja aplicada a pena do crime mais grave, aumenta- da também de 1/6 até 1/2. É o que ocorre, por exemplo, quando alguém, agindo com imprudência, provoca a morte de uma pessoa e lesões corporais na outra. Note-se que, aplicando-se a pena do crime mais grave (homicídio culposo), aumentada de 1/6, chegaremos à mesma pena do caso anterior (1 ano e 2 meses), muito embora, na situação anterior, tivessem sido praticados dois homicídios culposos.

26. Concurso material benéfico no concurso formal heterogêneo • Na hipótese de concurso formal heterogêneo, é possível que ocorra uma distor- ção na aplicação da pena. Com efeito, imagine-se um crime de estupro de vulnerá- vel (art. 217-A) em concurso formal com o de perigo de contágio de moléstia vené- rea (art. 130, caputi, ou seja, um sujeito acometido de sífilis que estupra uma jovem de 12 anos de idade. Suponha-se, então, que o juiz fixe a pena mínima para os dois delitos. No estupro, o mínimo é de 8 anos, e, no crime de perigo, é de 3 meses. Se as penas fossem somadas, atingiríamos o total de 8 anos e 3 meses, mas, se aplicássemos a regra do concurso formal, chegaríamos a uma pena de 9 anos e 4 meses (8 anos mais 1/6).

27. Nesse caso, a regra do concurso formal, criada para beneficiar o acusado e evitar penas desproporcionais, estaria a prejudicá-la. Atento a esse detalhe, o art. 70 do Código Penal, em seu parágrafo único, estabeleceu que a pena resultante da aplicação do concurso formal não pode ser superior àquela cabível no caso de soma das penas. Por isso, sempre que o montante da pena decorrente da aplicação do au- mento de 1/6 até 1/2 (referente ao concurso formal) resultar em quantum superior à soma das penas, deverá ser desconsiderado tal índice e aplicada a pena resultante da soma. A essa hipótese, dá-se o nome de concurso material benéfico .

28. Critério para a exasperação da pena • A jurisprudência pacificou entendimento no sentido de que é o número de crimes praticados o critério que deve ser levado em conta pelo juiz para aplicar o índice de exasperação da pena. Assim, quando o sujeito, mediante uma única im- prudência, provoca a morte de duas pessoas, deve ser aplicado o aumento mínimo de 1/6, porém, se o número de vítimas for maior, o índice, igualmente, deve ser maior. Quando o número de vítimas for exorbitante, é evidente que o Índice aplica- do deve ser o máximo previsto em lei (1/2). Nesse sentido: "Crimes de roubo. Concurso formal. Critérios de fixação da pena. Número de crimes. CP. art. 70. I

30. Concurso formal perfeito e imperfeito • O instituto do concurso formal, com aplicação de uma só pena exasperada, poderia servir de estímulo a marginais inescrupulosos, que, visando benefícios na aplicação da pena, poderiam se utilizar de subterfúgios na execução do delito. As- sim, se um desses bandidos quisesse cometer três homicídios poderia colocar fogo na casa onde estivessem as três vítimas ou prendê-las dentro de um carro e jogá-lo de um precipício. Teria, com isso, cometido três homicídios com uma só ação e poderia receber uma só pena com exasperação.

31. Atento a essa possibilidade, o legislador criou, na 2º parte do art. 70, caput, do Código Penal, o concurso formal imperfeito (ou impróprio), no qual as penas são somadas, como no concurso material, sempre que o agente, com uma só ação ou omissão dolosa, praticar dois ou mais crimes, cujos resultados ele efetivamente visava (autonomia de desígnios quanto aos resultados). No exemplo acima, portanto, o criminoso teria somadas as penas dos três homicídios cometidos com a ação única, já que os delitos são dolosos e o agente efetivamente queria matar as três vítimas. Assim, pode-se dizer que o concurso formal traz duas hipóteses de aplicação de pena:

32. a) concurso formal próprio (ou perfeito), no qual o agente não tem autonomia de desígnios em relação aos resultados e cuja consequência é a aplicação de uma só pena aumentada de 1/6 até 1/2; • b) concurso formal impróprio (ou imperfeito), no qual o agente atua com dolo direto em relação aos dois crimes, querendo provocar ambos os resultados, hipó- tese em que as penas são somadas.

33. Saliente-se que o concurso formal perfeito não é instituto exclusivo dos crimes culposos. Ao contrário, é o concurso formal imperfeito que pressupõe a existência de dolo direto, ou seja, a intenção específica de cometer ambos os delitos. Por exclusão, portanto, aplica-se a regra do concurso formal perfeito, em todas as outras hipóteses em que, com uma só ação ou omissão, o agente tenha cometido dois ou mais crimes. Existe, pois, concurso formal próprio: a) se os dois (ou mais) delitos forem culposos; b) se um crime for culposo, e o outro, doloso (como nas hipóteses de aberratio ictus e aberratio criminis com duplo resultado); c) se ambos os delitos forem fruto de dolo eventual; d) se um dos crimes for resultado de dolo direto, e o outro, decorrente de dolo eventual.

34. Aberratio ictus com duplo resultado • Aberratio ictus, ou erro de execução, existe quando o agente, querendo atingir determinada pessoa, efetua o golpe, mas, por má pontaria ou outro motivo qualquer, acaba atingindo pessoa diversa da que pretendia, hipótese em que o art. 73 do Código Penal prevê que o agente responde como se ti- vesse atingido a pessoa visada. Pode acontecer, todavia, de o sujeito atingir quem pretendia e, por erro de execução, atingir também outra pessoa. Nesse caso, o agente responde por crime doloso em relação a quem pretendia matar e por delito culposo em relação ao outro. Em tal caso, a parte final do art. 73 diz que se aplica a regra do concurso formal. Como o agente queria apenas um dos resultados, aplica-se a regra da exasperação da pena (concurso formal perfeito) .

35. A berra tio criminis com duplo resultado • Nesta modalidade, o sujeito quer cometer um crime e, por erro, comete outro. O exemplo sempre lembrado é o do agente que atira uma pedra querendo cometer crime de dano, mas, por erro, acerta uma pessoa que passava pelo local, causando-lhe lesões. Neste caso, o art. 74 do Código Penal estipula que o agente só responde pela lesão culposa, que absorve a tentativa de dano. Caso, porém, o agente atinja o bem que pretendia e, por erro, atinja também o outro, responde pelos dois crimes em concurso formal, conforme prevê a parte final do art. 74 do Código Penal. No exemplo acima, o agente responderia por crime de lesão culposa em concurso formal perfeito com o crime de dano .

36. CRIME CONTINUADO • O conceito de crime continuado encontra-se no art. 71, caput, do Código Penal. • De acordo com tal dispositivo, "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tem- po, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqnentes ser havidos como continuação do primeiro".

37. A finalidade do instituto é a de evitar a aplicação de penas exorbitantes, pois a consequência do reconhecimento da continuidade delitiva é a aplicação de uma só pena, aumentada de 1/6 a 2/3 (sistema da exasperação). Assim, quando um criminoso resolve, por exemplo, furtar estepes de veículos estacionados na rua e, em uma sema- na, consegue furtar 100 estepes de carros diferentes, ele, em tese, teria que receber uma pena mínima de 100 anos de reclusão, pois cometeu 100 crimes de furto simples que têm pena mínima de 1 ano cada.

38. Ao se reconhecer o instituto do crime continuado em tal caso, a consequência será a aplicação de uma só pena aumentada de 1/6 a 2/3.1 Por isso, se aplicada a pena mínima ao furto (1 ano), aumentada no patamar máximo de 2/3, a pena final será de 1 ano e 8 meses. A diferença na pena, portanto, é enorme .

39. Aplicação da pena • No crime continuado, os delitos devem ser necessariamente da mesma espécie. • Não há dúvida de que crimes cometidos em sua modalidade simples e também na qualificada, quando atingem exatamente os mesmos bens jurídicos, são tidos como da mesma espécie. É o que ocorre entre os crimes de furto simples e qualificado (o único bem jurídico atingido é o patrimônio). Por isso, o próprio art. 71, caput, do Código Penal, realça que, nas hipóteses de continuação criminosa, aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 a 2/3.

40. Tal como ocorre no crime continuado, o juiz, na escolha do quantum de exasperação, deve levar em conta o número de infrações perpetradas. Quanto maior o número de delitos componentes da continuação, maior deverá ser o índice de aumento. Há muito tempo, nossos tribunais fixaram os seguintes critérios para servir de parâmetro na aplicação da pena no crime continuado:

42. a) Teoria da unidade real. Essa teoria, concebida por Bernardino Alimena, entende que as hipóteses de crime continuado constituem, em verdade, crime único. • b) Teoria da ficção jurídica. O crime continuado é constituído por uma pluralidade de crimes, mas, por ficção legal, é tratado como delito único no momento da aplicação da pena. Trata-se de teoria desenvolvida por Francesco Carrara e nitidamente adotada pelo Código Penal Brasileiro que, ao definir crime continuado, menciona que o sujeito "pratica dois ou mais crimes", mas devem os sub- sequentes ser havidos como continuação do primeiro apenas para a fixação da pena.

43. Tanto é verdadeira esta conclusão que o art. 119 do Código Penal prevê que, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um isoladamente. • c) Teoria mista. Para esta teoria, o crime continuado não constitui crime único nem concurso de crimes, e sim outra categoria (autônoma)

44. Requisitos • O art. 71 do Código Penal expressamente exige os seguintes requisitos para o reconhecimento do crime continuado: • a) Pluralidade de condutas. Tal como ocorre no concurso material, o crime continuado demanda a realização de duas ou mais ações ou omissões criminosas, opondo-se, portanto, ao instituto do concurso formal que exige conduta única.

45. b) Que os crimes cometidos sejam da mesma espécie. São aqueles previstos no mesmo tipo penal, simples ou qualificados, tentados ou consumados. Desse modo, pode haver crime continuado entre furto simples e furto qualificado, mas não entre furto e apropriação indébita, entre furto e roubo ou entre roubo e extorsão etc.

46. É de se ressalvar, outrossim, que existe corrente que dá outra interpretação ao conceito de "crimes da mesma espécie", argumentando que devem ser assim entendi- dos aqueles cometidos mediante os mesmos modos de execução e que atinjam o mesmo bem jurídico. Para essa corrente, é admissível o reconhecimento da continuidade delitiva entre o roubo e a extorsão, já que ambos são cometidos mediante violência ou grave ameaça e atingem o mesmo bem jurídico (patrimônio), e entre furto mediante fraude e estelionato. Saliente-se, porém, que a interpretação amplamente dominante em termos doutrinários e jurisprudenciais é aquela mencionada anteriormente, que interpreta que são da mesma espécie apenas aquelas condutas que integram o mesmo tipo penal- simples ou qualificados, consumados ou tentados.

47. c) Que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execução (conexão modal). Por esse requisito, não se pode aplicar a regra do crime continuado entre dois roubos quando, por exemplo, um deles tiver sido cometido mediante violência e o outro, mediante grave ameaça.

48. d) Que os crimes tenham sido cometidos nas mesmas condições de tempo (conexão temporal). A jurisprudência vem admitindo o reconhecimento do crime continuado quando entre as infrações penais não houver decorrido período superior a 30 dias.

49. e) Que os crimes tenham sido cometidos nas mesmas condições de local (conexão espacial). Admite-se a continuidade delitiva quando os crimes forem pra- ticados no mesmo local, em locais próximos ou, ainda, em bairros distintos da mesma cidade e até em cidades contíguas (vizinhas).

50. Unidade de desígnios como requisito do crime continuado • Existe séria divergência em torno de a unidade de desígnios por parte do criminoso ser requisito do crime continuado. As teorias sobre o tema são as seguintes: • a) teoria objetiva pura: o crime continuado exige somente os requisitos de ordem objetiva elencados no art. 71 do Código Penal que os crimes sejam da mesma espécie e cometidos nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução. A lei não exige qualquer requisito de ordem subjetiva, dispensando a verificação quanto à finalidade do agente ao reiterar a ação delituosa;