2º Encontro Nacional dos Advogados da Administração Direta e Indireta e Regimes Especiais

1. 2º Encontro Nacional dos Advogados da Administração Direta e Indireta e Regimes Especiais Horario Especial do Advogado José Affonso Dallegrave Neto Curitiba, 6/7/2012

2. Lei n. 8906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB): Capítulo V - Do Advogado Empregado Art. 20. - A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de 4 horas contínuas e a de 20 horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva. § 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.

3. § 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a 100% sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito. § 3º As horas trabalhadas no período das 20 horas de um dia até as 05 horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de 25%. *Adicionalnoturno e de HE maisbenéfico

4. Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB: artigo 78 do EOAB: “Cabe ao Conselho Federal da OAB, por deliberação de 2/3, pelo menos, das delegações, editar o Regulamento Geral deste estatuto, no prazo de seis meses, contados da publicação desta lei”. *art. 84, IV, da CF = Decreto e Regulamento “para a fiel execução da Lei”

5. Redação antiga e original do Regulamento: Adota critério de “presunção (da dedicação exclusiva)”, conforme a jornada contratual: Art. 12: Considera-se dedicação exclusiva a jornada de trabalho do advogado empregado que não ultrapasse 40 horas semanais, prestada à empresa empregadora. § 1º Prevalece a jornada de dedicação exclusiva, se este foi o regime estabelecido no contrato individual de trabalho quando da admissão do empregado no emprego, até que seja alterada por convenção ou acordo coletivo de trabalho. § 2º A jornada de trabalho prevista neste artigo não impede o advogado de exercer outras atividades remuneradas, fora dela.

6. José Sady: “Na verdade, isto conduz a um sofisma delirante, pois, é como se a lei rezasse que a jornada de trabalho é de 20 horas semanais, a não ser que seja de 40. O Conselho Federal, com tal redação, liquidou de imediato com a jornada de trabalho concedida ao advogado no Estatuto”. E exatamente assim vinha julgando o TST: “Sendo incontroverso o labor em jornada de trabalho fixada em 40 (quarenta) horas semanais, configurada está a hipótese de "dedicação exclusiva", de acordo com os termos do artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, sendo indevido, pois, o pedido de percepção de horas extras lastreado no não-cumprimento dos termos do artigo 20 do Estatuto da OAB.” (TST, RR - 361.933/97 3ª T. - DJ de 24.11.00 – Rel. Min. Francisco Fausto).

7. O Regulamento não poderia exceder a letra da Lei ! *art. 84, IV, da CF = Decreto e Regulamento “para a fiel execução da Lei” “O artigo 12 do Regulamento Geral definiu a dedicação exclusiva como aquela que não ultrapassar 40 horas semanais. O regulamento excedeu o primado da lei. De fato, deduz-se da redação adotada, por absurdo, que somente na hipótese de a jornada não ultrapassar 40 horas semanais, ficará caracterizada a dedicação exclusiva” (TRT 2ª Região (Acórdão: 20010487225, 8ª. T., DJ.: 28/08/2001 Processo 20000329490 Rel.: José Carlos da Silva Arouca). * O extrapolamentoforçou o Conselho a editar nova redaçãoaoRegulamento

8. Atual redação(alterada na sessão do dia 07/11/00): - Art. 12 – “Para os fins do art. 20 da Lei nº 8.906/94, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho”. Pg único:“Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de 8 horas diárias”. “O art. 12 do Regulamento Geral da Advocacia e OAB exige que a condição especial da dedicação exclusiva venha expressamente consignada no contrato individual de trabalho dos advogados. Não havendo cláusula expressa, impõe-se a jornada diária de 4 horas e 20 horas por semana. (TRT 8ª R.; RO 0036000-76.2001.5.08.0014; 2ª. T.; Rel. Des. Fed. Luiz Albano Mendonça de Lima; DJEPA 03/05/2010; p. 21)

9. *O que tem que ser expresso no CT é a condição de dedicação exclusiva e não a simples fixação de jornada (de 8h/40hs). “Laborando o advogado empregado numa jornada de 8 horas diárias e 40 horas semanais e tendo tal carga horária previsão contratual, a dedicação exclusiva revela-se presumida, desde que não haja prova inequívoca de prestação de serviços para outros clientes, o que afasta a aplicação da norma contida no art. 20, da Lei n. 8906/94 no tocante à jornada de trabalho ali consignada”. (TRT 5ª R.; RO 01904-2004-023-05-00-0; Ac. 6.304/06; 5ª. T.; Rel. Des. Esequias Pereira de Oliveira; Julg. 14/03/2006) * preconceito dos julgadoresemrelação à jornada de 4 hsaosadvogados

10. OJ-SBDI-I n. 403 do TST – DEJT: 16/09/2010 “O advogado empregado contratado para jornada de 40 horas semanais, antes da edição da L. nº 8.906, de 04.07.1994, está sujeito ao regime de dedicação exclusiva disposto no art. 20 da referida lei, pelo que não tem direito à jornada de 20 horas semanais ou 4 diárias”. *Contrario sensu, se o advogado foi contratado (para 40 hs semanais) após a L. 8906/94 não está sujeito ao regime de dedicação exclusiva, exceto se houver condição contratual explícita e válida.

11. E se a condição explícita estiver viciada? [...] HORAS EXTRAS. ADVOGADO. TERMO DE OPÇÃO. COAÇÃO. A Corte de origem, com base no exame do conjunto probatório dos autos, consignou que a assinatura do termo de opção pela jornada de oito horas revela-se inválida, porquanto contratada mediante coação. Inválido o termo de opção para a jornada de dedicação exclusiva, não há falar na existência de mútuo consentimento para a majoração da jornada de trabalho, tampouco em vantagem para o empregado, o que exclui a aplicação da exceção prevista no artigo 468 da CLT. [...] (TST; RR 22790/2001-014-09-00.7; 1ª. T.; Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa; DEJT 18/09/2009; Pág. 460)

12. Além de provar o atendimento de clientes particulares e a anuência do empregador, é preciso fazer prova do tempo que despendia para tanto. “Restando provada a possibilidade de atendimento a clientes particulares, com conhecimento e anuência do empregador, não há que se falar em regime de dedicação exclusiva. Entretanto, in casu, não se pode concluir do contexto probatório a prestação de horas além da quarta diária, na medida em que não há como aferir o tempo diário que a reclamante despendia para o atendimento de seus clientes particulares e para os da ré.” (TRT 1ª R.; RO 0092800-53.2005.5.01.0023; Relª Desª Fed. Ana Maria Moraes; Julg. 23/11/2010; DORJ 01/12/2010)

13. Decisão que contraria a interpretação literal do Regulamento em detrimento dos advogados: (...) 3. Trata-se de hipótese em que não existe previsão expressa de dedicação exclusiva no contrato de trabalho do Reclamante. Todavia, a jornada de trabalho efetivamente cumprida sempre foi de oito horas, de forma que era inviável a possibilidade de dedicação a outra atividade. 4. Assim sendo, com fundamento no princípio da primazia da realidade, não devem ser consideradas extras todas aquelas que excedem à jornada de quatro horas. (TST; RR 956/2002-002-02-00.3; 7ª T.,; Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho; DJU 13/06/2008; Pág. 324)

14. (In)aplicabilidade aos advogados da Administração Pública Lei n. 9.527/97 (Conversão da MP n. 1.522-2/96): Art. 4º - “As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Públicadireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista”.

15. STF – ADI (Liminar): CONSTITUCIONAL. ADVOGADOS. ADVOGADO-EMPREGADO. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. MP n. 1.522-2, de 1996, artigo 3º. Lei 8.906/94, arts. 18 a 21. C.F., art. 173, § 1º. I. - As empresas públicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica em sentido estrito, sem monopólio, estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. C.F., art. 173, § 1º. II. - Suspensão parcial da eficácia das expressões "às empresas públicas e às sociedades de economia mista", sem redução do texto, mediante a aplicação da técnica da interpretação conforme: não aplicabilidade às empresas públicas e às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, em sentido estrito, sem monopólio. III. - Cautelar deferida. (STF; ADI 1552 MC; Tribunal Pleno; Rel. Min. Carlos Velloso; DJ 17/04/1998)

16. Comentário de Alice Monteiro de Barros (à decisão do STF): “Acentue-se que duas são as formas de exploração de atividade econômica pelo Estado. Uma delas é exercida em regime de monopólio, nas áreas previstas no art. 177 do texto constitucional. A outra é a necessária, ou seja, quando assim exigir a segurança nacional ou interesse coletivo relevante, a serem definidos em lei, conforme previsão contida no art. 173 da mesma Carta. Nessa segunda modalidade, o poder público atua sempre em regime de concorrência com a iniciativa privada, ficando, por isso, sujeito ao mesmo tratamento das empresas da área privada, a fim de evitar a concorrência desleal com o particular, garantindo, assim, a livre iniciativa e a livre concorrência.” (In: Contrato e regulamentações especiais de trabalho. 3. ed. SP: LTr, 2008, p. 54):

17. Jurisprudência do TST para atividade não monopolística: NATUREZA JURÍDICA DA CEF - INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 8.906/94 - ADVOGADO EMPREGADO. O TRT decidiu que a Caixa Econômica Federal - CEF não se enquadra no conceito de empresa pública de atividade monopolística, em razão de manter múltiplas atividades, dentre as quais a prestação de serviços bancários em concorrência com outras instituições financeiras, para efeito de fixação da jornada de trabalho de seus advogados empregados, em consonância com a liminar concedida pelo STF na ADIn 1552-4, no sentido da não aplicabilidade da Lei nº 9.527/97 apenas às empresas públicas e às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, em sentido estrito, sem monopólio. Nesse contexto, a interpretação conferida pelo Tribunal à matéria, levando em conta as características do caso concreto, não ofende, de forma direta e literal, o art. 4º da Lei nº 9.527/97. (TST; RR 10588/2001.9; 5ª. T. ; Rel. Walmir Oliveira da Costa; DOU 17/12/2004)

18. Jurisprudência do TST para atividade monopolística: HORAS EXTRAS. ADVOGADO EMPREGADO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICABILIDADE DA JORNADA ESPECIAL DE 4 HORAS. O STF, em sede de decisão liminar na ADI 1.552-4, suspendeu parcialmente a eficácia da expressão - às empresas públicas e às sociedades de economia mista -, sem redução de texto, mediante a aplicação da técnica de - interpretação conforme -, para restringir a aplicação do artigo 3º da MP 1.522/96, posteriormente convertido no artigo 4º da Lei 9.527/97, às empresas públicas e às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, em sentido estrito, sob regime de monopólio. Por sua vez, a Corte Regional, soberana na análise das provas, nos termos do art. 131 do CPC, considerou que o Banco-reclamado detém o monopólio para administrar, com exclusividade, na região norte do país, o FINAM e o FNO, motivo pelo qual está submetido à exceção prevista no art. 4º da Lei 9.527/97. Verifica-se, portanto, que a aplicação do referido dispositivo ao caso sub judice depende da análise do caráter monopolista do Banco da Amazônia e, consequentemente, do conjunto fático-probatório, procedimento vedado nesta instância recursal, nos termos da Súmula 126 do TST. RR não conhecido. “ (TST; RR 908/2004-001-14-00.5; 2ª. T. ; Rel. Min. José Simpliciano Fernandes; DEJT 22/05/2009)

19. Lei Federal que reduz jornada de determinada categoria prevalece contra disposição estatutária (municipal ou estadual) em sentido inverso? *No caso da jornada dos advogados, a discussão é inócua porque tanto o capítulo V, quanto o art. 20 da Lei 8906/94, são expressos ao dizer que aludida redução se aplica ao “advogado empregado”. ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - ADVOGADOS - JORNADA DE TRABALHO ESPECIAL - LEI N. 8.906/94 - INAPLICABILIDADE Admitir a aplicação do disposto no art. 20 da Lei 8.906/94 (EOAB) aos advogados, servidores públicos concursados, que exercem funções em departamentos jurídicos da Administração, em confronto com o estabelecido no Estatuto dos Servidores Municipais, implicaria afronta às disposições constitucionais aplicáveis aos funcionários públicos dos três entes federados (CF, arts. 37 e 39) e, em especial, à autonomia dos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local (CF, art. 30, inc. I). (TJSC, Apelação Cível n. 2003.013223-6, de Brusque, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros)

20. STF: Em sentido contrário, decidiu caso análogo dos Fisioterapeutas: (...) 3. O MP Federal, em parecer subscrito pela Subprocuradora-Geral da República, opina pelo provimento do recurso [fls. 402-405]. Transcrevo a ementa do aludido parecer: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Servidor público municipal. Pretensão de redução da jornada de trabalho para 30 horas semanais, nos termos da Lei 8.856/94, referente aos profissionais fisioterapeutas e terapeutas ocupacionais. Alegação de violação aos arts. 5º, caput, e II, art. 37, caput, e 22, I e VI, da CF. - Cabe à União legislar privativamente sobre condições para o exercício de profissões. Assim, a Lei n. 8.856/1994 é norma geral aplicável a todos os profissionais da área, tanto no setor privado quanto no público. -A recusa em conceder a redução de jornada pleiteada ofendeu o art. 22, XVI da CF. Parecer pelo provimento do recurso".4. Por considerar irretocável o parecer, adoto-o como razão de decidir. Publique-se. Brasília, 31/8/2009. Rel. Min. Eros Grau" (STF, RE n. 589.870)

21. ADVOGADO - EMPREGADO - BANCÁRIO Qual enquadramento sindical? - Art. 511, parágrafo 3° Súmula n. 102 BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. (incorporadas as Súmulas nºs 166, 204 e 232 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 15, 222 e 288 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. (ex-OJ nº 222 - Inserida em 20.06.2001)