Ley 20.123 que regula el trabajo en régimen de subcontratación y el suministro de personal

1. Ley 20.123 que regula el trabajo en régimen de subcontratación y el suministro de personal Análisis de la protección de los derechos de los trabajadores en la nueva ley Primera parte: subcontratación Juan Vergara Montoya Escuela de Formación Sindical Facultad de Derecho Universidad de Chile Septiembre de 2007

2. I. Situación previa a la vigencia de la ley (1) Precisiones previas • Estructura clásica de la relación de trabajo (Art. 7 del C.T.) • La ley reconocía validez al trabajo en régimen de subcontratación, pero no lo definía (Art. 64 y 64 bis) • La ley sancionaba la simulación contractual y el subterfugio (Art. 478, actual 510) • Bajo la estructura clásica de la relación de trabajo, el suministro era ilegal (simulación contractual) • Sin embargo, hubo una errada conceptualización del suministro como “subcontratación”: • “Formas atípicas de contratación” • Vacío Legal (tesis del Gobierno)

3. I. Situación previa a la vigencia de la ley (2) • Abuso de razones sociales: empresas creaban otras razones sociales –muchas de papel- que prestaran servicios en los establecimientos de sus diferentes empresas. • Solución jurisprudencial limitó la responsabilidad de la empresa principal a: • Prestaciones generadas y devengadas durante la relación laboral (se excluyó las indemnizaciones) • Prestaciones proporcionales al tiempo que el trabajador prestó servicios para ella en régimen de subcontratación • Obstáculos procesales: necesidad de notificar demanda y seguir juicio primero contra el contratista; muchos de ellos caían en quiebra, otros no tenía domicilio conocido. • Consecuencias: prescripción de la acción judicial, abandono de procedimiento, etc.

4. II. Tramitación del proyecto de ley • Mensaje presidencial de 21 de Mayo de 2002 • Su tramitación estuvo paralizada desde el 7 de Abril de 2004 hasta el 10 de Enero de 2006 • Una vez en el Senado, éste aprobó el proyecto sin modificaciones el 17 de Mayo de 2006 • Sin embargo, la Presidenta Bachelet vetó el proyecto de ley el día 5 de Junio de 2006 y le introdujo una serie de modificaciones • Luego, el Congreso aprobó las modificaciones, pero el 13 de Julio de 2006, 15 parlamentarios de partidos de derecha solicitaron al Tribunal Constitucional que declarara la inconstitucionalidad del concepto de empresa que incorporaba el artículo 183-ter para efectos del trabajo en régimen de subcontrataciónrequerimiento que fue acogido por sentencia de 21 de Agosto de 2006, aunque por cuestiones formales • Además, el 30 de Agosto de 2006 el Tribunal Constitucional dictó una segunda sentencia -esta vez de oficio-, por medio de la cual declaró la inconstitucionalidad de una frase del artículo 183-I, que establecía el deber de las Empresas de Servicios Transitorios de consignar un monto de dinero antes de impugnar la aplicación de una multa impuesta • Finalmente, el 5 de Septiembre de 2006 el Congreso envió el texto definitivo del proyecto de ley para que la Presidenta lo promulgara como ley de la República, lo cual ocurrió el día 5 de Octubre de 2006 y se publicó en el Diario Oficial el 16 de Octubre de 2006, entrando en vigencia el pasado 14 de Enero de 2007

5. III. Principales cambios en materia de subcontratación • Definición del trabajo en régimen de subcontratación • Agravamiento cualitativo de la responsabilidad de la empresa principal: de subsidiaria a solidaria • Agravamiento cuantitativo de la responsabilidad de la empresa principal: abarca indemnizaciones • Limitación de la responsabilidad de la empresa principal al tiempo de prestación de los servicios • Exclusión de los servicios esporádicos y transitorios • Responsabilidad directa de la empresa principal en materia de higiene y seguridad

6. A. Definición del trabajo en régimen de subcontratación (1) • “Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o servicios que se ejecuten o prestan de manera discontinua o esporádica.” (inciso 1 artículo 183 –A)

7. A. Definición del trabajo en régimen de subcontratación (2) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS: • Existencia de una relación de trabajo entre un trabajador y un empleador: • no se establecen requisitos adicionales en esta materia, por lo que debe tratarse de una relación de trabajo conforme a la definición establecida en el artículo 7 del Código del Trabajo. Conforme al artículo 3 del Código del Trabajo, el empleador puede ser una persona natural o jurídica, mientras que el trabajador debe ser, necesariamente, una persona natural. • A su vez, los requisitos y condiciones de contratación y escrituración deben ajustarse a la normativa general que dispone ese cuerpo legal en la materia.

8. A. Definición del trabajo en régimen de subcontratación (3) • Existencia de una empresa principal que sea dueña de una obra, empresa o faena: • Esta puede ser una persona natural o jurídica. Lo relevante es que sea propietaria de la obra o faena cuya ejecución encomendará a un tercero y ajena a la relación laboral que éste mantiene con sus trabajadores. • Pero si el servicio que subcontratará consiste en la construcción de edificaciones a cambio de un monto de dinero único y determinado, debe tratarse de una persona jurídica ya que, de acuerdo al artículo 183-B inciso final, si es persona natural no estamos en presencia del trabajo en régimen de subcontratación y no está afecta a las responsabilidades que establece la ley.

9. A. Definición del trabajo en régimen de subcontratación (4) 3.Existencia de un contrato en virtud del cual el empleador se obliga a prestar servicios para la empresa dueña de la obra o faena: • La Ley 20.123 denomina al primero “contratista” o “subcontratista” y a la segunda “empresa principal” pero, fuera de eso, no regula el contrato que suscriben. • El contrato será de carácter civil o comercial, dependiendo de la naturaleza de los servicios contratados, pero jamás de carácter de laboral. Es decir, el conocimiento de cualquier controversia originada con motivo de la interpretación y aplicación de este contrato corresponde a un Juez Civil, no al Juez del Trabajo ni menos a la Dirección del Trabajo. Además, el contrato puede ser consensual o escrito, por lo que el hecho de no encontrarse escriturado no obsta a su existencia.

10. A. Definición del trabajo en régimen de subcontratación (5) • La contratista o subcontratista debe prestar sus servicios en la obra, empresa o faena de propiedad de la empresa principal, por su propia cuenta y riesgo: • ¿Qué significa que el contratista ejecute sus labores “por su cuenta”? Los supervisores que designe el contratista para supervigilar el trabajo de sus trabajadores (subcontratados) deben ejercer su función con autonomía de la empresa principal y no pueden limitarse a la mera transmisión de órdenes impartidas por aquella. De lo contrario se configuraría el ilícito de simulación contractual del artículo 478 del Código del Trabajo (Ord. 2568/053) • ¿Qué significa que el contratista preste los servicios “en” la obra, empresa o faena? Para algunos, significa que los servicios deben prestarse en las instalaciones o espacios físicos de propiedad de la empresa principal (requisito locativo –Claudio Palavecino, 2006-), mientras que para la Dirección del Trabajo lo importante es que la empresa principal sea dueña de la obra, empresa o faena, siendo irrelevante el lugar físico en que deban desempeñarse los trabajadores del contratista. (Ordinario 141/05, Enero de 2007; Luis Lizama, 2007)

11. A. Definición del trabajo en régimen de subcontratación (6) • Esta no es una discusión estéril. En efecto, la aplicación de la primera tesis traería como consecuencia que todos aquellos servicios que se prestaren en un lugar físico que no fuere de propiedad de la empresa principal, no podrían ser considerados trabajo en régimen de subcontratación en conformidad a la ley. • A nuestro juicio, la segunda interpretación es la correcta, puesto que la ley sólo exige que la empresa principal sea dueña de la obra, empresa o faena, y no del lugar físico en que aquella se emplaza o desarrolla, lo cual es consistente con el texto expreso y el espíritu de la norma. En efecto, una interpretación como la contraria establecería una exigencia no contemplada en su texto y produciría consecuencias no deseadas por el legislador.

12. A. Definición del trabajo en régimen de subcontratación (7) • Las obras o servicios no deben ser discontinuos o esporádicos: • se exige cierta duración en la prestación de los servicios, cuestión que deberá ser determinada caso a caso. Atendido la importancia de este elemento, dedicaremos una sección especial para su análisis.

13. A. Definición del trabajo en régimen de subcontratación (8) • Todo lo anterior no obsta a que la empresa principal no pueda ejercer ciertos derechos menores: (Ordinario 2468/053, Agosto de 2007) “…Que la empresa principal no se encuentra legalmente facultada para ejercer respecto de los trabajadores del contratista, sea en forma directa o indirecta, atribución alguna en materia de instrucciones, dirección supervigilancia y control que se derivan de todo vínculo de subordinación o dependencia, como tampoco, para aplicar sanciones a dicho personal, toda vez, que como ya se expresara, éstas corresponden en forma exclusiva al contratista, en su calidad de empleador del mencionado personal. Ello no significa, en caso alguno, desconocer a la empresa principal el ejercicio de determinadas atribuciones a su respecto , siempre que éstas no se traduzcan en alguna de las manifestaciones del vínculo de subordinación y dependencia a que se ha hecho referencia, toda vez que de ser así, podría válidamente sostenerse que es aquella la que revestiría la calidad de empleadora del referido personal y que podría configurarse en tal caso la figura ilícita de simulación contemplada en el inciso 1º del artículo 478 del Código del Trabajo. Acorde a lo expresado, la circunstancia de que la empresa principal exija a los trabajadores del contratista el cumplimiento de medidas mínimas de control de ingreso u otras necesarias para la seguridad y buen funcionamiento de la misma, no implica el ejercicio de atribuciones propias del vínculo de subordinación o dependencia que pudieren atribuirle la calidad de empleadora de los mismos.”

14. B. Agravamiento de la responsabilidad de la empresa principal, de subsidiaria a solidaria El artículo 183-B establece al respecto: La empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas a favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de la relación laboral. (inciso primero) En los mismos términos, el contratista será solidariamente responsable de las obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos. (inciso tercero) La empresa principal responderá de iguales obligaciones que afecten a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad a que se refiere el inciso siguiente. (inciso cuarto)

15. B. Agravamiento de la responsabilidad de la empresa principal, de subsidiaria a solidaria (2) IMPLICANCIAS 1. Trabajador tiene la facultad de: • Demandar directamente a la empresa principal • Demandar solo a la contratista • Demandar solo a la empresa principal • Demandar a ambas empresas, por separado 2. La empresa principal mantiene derechos de información y retención, con la diferencia que el primero solo puede hacerlo efectivo por los medios que señala la ley (certificados de empresas certificadoras o de la Dirección del Trabajo) 3. Si la empresa principal hace efectivos ambos derechos, entonces su responsabilidad solo será subsidiaria (pagará con su patrimonio cuando el contratista ya no posea más bienes con qué hacerlo)

16. B. Agravamiento de la responsabilidad de la empresa principal, de subsidiaria a solidaria (3) • Problema de demandar a solo una de las empresas: La Jurisprudencia ha señalado que si bien la sentencia obtenida en juicio seguido contra una de las responsables solidarias produce cosa juzgada respecto de la otra (le es oponible), no podría en virtud de esa misma sentencia iniciar un procedimiento de apremio (juicio de cobro) contra la otra. • Error en la ley!:el inciso tercero del artículo 183-B señala que cuando no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad a que se refiere el inciso siguiente, la empresa principal responderá de iguales obligaciones que afecten a los subcontratistas, en circunstancias que debería haber señalado “el inciso anterior”, ya que es éste y no el inciso cuarto el que regula la responsabilidad solidaria de la contratista respecto de las obligaciones de la subcontratista. • Si existe subcontratista, la cadena de responsabilidad pasa a ser “semi escalonada”: la empresa principal responde en subsidio de la contratista; el trabajador de la subcontratista no lo podría demandar directamente.

17. C. Extensión de la responsabilidad de la empresa principal a las indemnizaciones legales (1) Antiguo artículo 64: El dueño de la obra, empresa o faena será subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales que afecten a los contratistas a favor de los trabajadores de éstos. Actual artículo 183-B: La empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas a favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por aplicación del artículo 478.

18. C. Extensión de la responsabilidad de la empresa principal a las indemnizaciones legales (2) • La empresa principal sólo será responsable del pago de obligaciones “de dar”: 1. Las obligaciones “de dar” se definen en doctrina como aquellas que tienen por objeto transferir el dominio de una cosa o constituir un derecho real sobre ella, lo que en la especie se traduce en que la empresa principal deberá responder de todas aquellas obligaciones que consistan en el pago de una suma de dinero y la transferencia o entrega de una cosa, es decir, incluye el pago de las prestaciones en especie que la contratista adeude al trabajador (Ej. canastas familiares y otras regalías). 2. Sin embargo, la Dirección Nacional del Trabajo ha interpretado erróneamente que la responsabilidad de la empresa principal se extiende sólo a obligaciones que consistieren en el pago de una suma de dinero (Ordinario 141/05) [

19. C. Extensión de la responsabilidad de la empresa principal a las indemnizaciones legales (2) • La empresa principal sólo será responsable del pago de las indemnizaciones de fuente legal, no contractual (Dirección del Trabajo): • La Dirección del Trabajo ha señalado que la responsabilidad de la empresa principal se extiende a las indemnizaciones por años de servicios y por falta de aviso previo sólo si ha mediado despido del trabajador, cuando haya sido fundado en la causal establecida en el artículo 161 del Código del Trabajo (necesidades de la empresa) o cuando haya sido declarado injustificado, improcedente o ilegal de conformidad a lo dispuesto en el artículo 168 del mismo cuerpo legal. (Quedarían fuera las indemnizaciones cuyo pago se ha pactado “a todo evento”) • A nuestro juicio, dicha responsabilidad también se extiende al pago de las indemnizaciones por años de servicios cuyo monto ha sido pactado convencionalmente y por compensación de feriados proporcionales, como también al pago de remuneraciones como sanción a la “nulidad del despido” y de la compensación de feriados legales adeudados.

20. D. Limitación de la responsabilidad de la empresa principal al tiempo que el trabajador subcontratado prestó servicios para ella • La empresa principal tiene limitada su responsabilidad a las prestaciones laborales y previsionales que se hubieren generado o devengado mientras el trabajador prestó servicios para ella, es decir, la empresa principal no deberá responder del pago de prestaciones adeudadas a un trabajador que se hubieren generado antes y después que la contratista lo llevara a prestar servicios para ella, pues. Es decir, dichas prestaciones le son inoponibles. • En segundo lugar, la modificación introducida por la ley produce una consecuencia adicional en materia de indemnización por años de servicios, ya que la empresa principal sólo deberá responder, solidaria o subsidiariamente, del pago de esta indemnización por un monto proporcional al tiempo que el trabajador prestó servicios para ella en régimen de subcontratación. • Severo riesgo de colusión entre empresa principal y contratista

21. E. Redefinición del trabajo en régimen de subcontratación: exclusión de servicios discontinuos o esporádicos (1) • La parte final del artículo 183-A dispone: Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica. • El objetivo de la norma introducida era proporcionar “...Mayor definición legal en el concepto de subcontratación y, por ende, menor discrecionalidad judicial en su determinación y aplicación, así como la continuación en la aplicación del criterio de la habitualidad, que deberá ser efectuada caso a caso, tal como hoy ocurre.” (Veto presidencial)

22. E. Redefinición del trabajo en régimen de subcontratación: exclusión de servicios discontinuos o esporádicos (2) • Los conceptos “discontinuo” y “esporádico” no son sinónimos, sino excluyentes y aluden a situaciones distintas. • En efecto, mientras el primero supone la existencia de una acción que se reitera en el tiempo, el segundo supone una acción que no tiene relación ostensible, clara, manifiesta o patente con otras acciones realizadas antes o después de ella. • De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española (RAE), el término “discontinuo” dice relación con aquello que es “Interrumpido, intermitente o no continuo”, es decir, alude a una acción que se realiza y reitera en el tiempo más de una vez.

23. E. Redefinición del trabajo en régimen de subcontratación: exclusión de servicios discontinuos o esporádicos (3) • En tanto, el término “esporádico” es lo “Dicho de una cosa: Ocasional, sin ostensible enlace con antecedentes ni consiguientes”, es decir, alude a una acción respecto de la cual no puede decirse que sea la continuación o reiteración de una acción anterior, lo cual tiende a coincidir con los conceptos “ocasional” (“Que sobreviene por una ocasión o accidentalmente”), “aislado” (“Solo, suelto, individual”) y “extraordinario” (Fuera del orden o regla natural o común”). • No da lo mismo calificar un trabajo como discontinuo o esporádico. • La Dirección del Trabajo y el Veto han intentado explicar dichos conceptos en razón del criterio de la “habitualidad de los servicios”. Sin embargo, la explicitación que dan de ello es aún más ambigua.

24. E. Redefinición del trabajo en régimen de subcontratación: exclusión de servicios discontinuos o esporádicos (4) CASOS DE INCERTIDUMBRE • Trabajadores contratados por un plazo determinado (contratos a plazo) para prestar servicios a un tercero; • Trabajadores contratados para ejecutar una obra o prestar un servicio determinado (contratos por obra, servicio o faena) a un tercero; • Trabajadores contratados en forma indefinida para prestar servicios a un tercero, pero que son despedidas al poco tiempo; • Trabajadores contratados indefinidamente y que su empleador los lleva a prestar servicios a distintas empresas por una extensión no superior a un par de meses en cada una; • Trabajadores contratados indefinidamente y que su empleador los lleva a prestar servicios a distintas empresas, en forma alternada (los va “rotando”); • Trabajadores contratados indefinidamente y que durante años son llevados a prestar servicios para un tercero en determinadas épocas del año. • Trabajadores contratados indefinidamente y que están constantemente a disposición de un tercero, que paga una suma de dinero mensual o periódica, para prestar le servicios cuando éste lo requiera o tenga la necesidad de hacerlo (sin programación previa) • El mismo supuesto anterior, pero los servicios de los trabajadores nunca o rara vez son requeridos por el tercero.

25. IV. Fácil evadir la normativa del suministro El suministro de trabajadores simulado bajo la apariencia de la subcontratación • El principal distingo de una y otra forma de contratación radica en quién imparte las órdenes al trabajador: si lo hace el tercero que se beneficia de su trabajo o su empleador directo. • Es por ello que muchas empresas, desde antes de la dictación y entrada en vigencia de la ley, han utilizado un mecanismo sencillo aunque audaz que les permite aparentar las formalidades de la subcontratación, pero usufructuando de la materialidad del suministro permanente de trabajadores que, a saber: nombran a una de las personas de la “cuadrilla” de trabajadores suministrados como “jefe” de la misma, la cual tiene a su vez la función de comunicarse con el tercero a quien se prestan servicios a fin de recibir de éste las órdenes e instrucciones del trabajo a realizar, para luego transmitírselas a los trabajadores. • ¿Cómo evitarlo? Con una rigurosa aplicación de la doctrina contenida en el Ordinario 2468/053

26. V. Omisiones de la ley • Subcontratación en el giro principal de la empresa es lícita (Ordinario 2468/053) • Aplicación del principio “a igual trabajo, igual remuneración”