O TCU e a Gestão de Recursos Humanos nos Serviços Sociais Autônomos Fábio Granja

1. O TCU e a Gestão de Recursos Humanos nos Serviços Sociais Autônomos Fábio Granja Secretário - Secex Previdência Novembro de 2013

2. Competências Privativas do TCU na Constituição de 88 • Artigo 71 • Julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos (art. 71, inciso II, CF/88) • Os recursos do Sistema ‘S’ são oriundos decontribuições parafiscais, fonte financiadora do Sistema ‘S’, possuem natureza tributária. O Estado vale-se de sua supremacia para cobrar coercitivamente as contribuições da iniciativa privada.

3. Missão Controlar a Administração Pública para contribuir com seu aperfeiçoamento em benefício da sociedade Contribuir para a melhoria da gestão e do desempenho da administração pública Contribuir para a transparência da administração pública

4. Funcionamento do TCU

5. SISTEMA ‘S’

6. Preâmbulo Conceitual José dos Santos Carvalho Filho (in Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, fl. 417) Inclui as entidades do Sistema ‘S’ no que resolveu chamar de ‘Outras Pessoas Jurídicas Vinculadas ao Estado’. Destaca-se de suas lições o seguinte trecho: • A formação básica da Administração Pública é aquela que a subdivide em Administração Direta e Indireta; • Não obstante, existem algumas outras pessoas jurídicas que, embora não integrando o sistema da Administração Indireta, cooperam com o governo, prestam inegável serviço de utilidade pública e se sujeitam a controle direto ou indireto do Poder Público. Em seu perfil existem, como não podia deixar de ser, alguns aspectos inerentes ao direito privado e outros que as deixam vinculadas ao Estado. A despeito da imprecisão do conceito, como vimos, poderíamos tranqüilamente enquadrá-la na categoria de entidades paraestatais. • Pessoas de Cooperação Governamental • Pessoas de cooperação governamental são aquelas entidades que colaboram com o Poder Público, a que são vinculadas, através da execução de alguma atividade caracterizada como serviço de utilidade pública.

7. Preâmbulo Conceitual Maria Sylvia Zanella de Pietro (in Direito Administrativo, São Paulo: Editora Atlas, 2002, fls. 415/416), in verbis: • ‘Serviços sociais autônomos, consoante Hely Lopes Meirelles (1996:338), ‘São todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotação orçamentária ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprio, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundação, sociedade civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias’. • (...) • Talvez por isso essas entidades não sejam consideradas integrantes da Administração Indireta. No entanto, pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuições parafiscais e gozarem de uma série de privilégios próprios dos entes públicos, estão sujeitas a normas semelhantes às da Administração Pública, sob vários aspectos, em especial no que diz respeito à observância dos princípios da licitação, à existência de processo seletivo para seleção de pessoal, à prestação de contas, à equiparação dos seus empregados aos servidores públicos para fins criminais (art. 327 do Código Penal) e para fins de improbidade administrativa (Lei nº 8.429, de 2-6-92)’ .

8. Preâmbulo Conceitual Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (in Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Impetus Editora, 2002, fls. 43/44). • ‘Os principais aspectos que caracterizam esses entes são os seguintes: a) são criados por lei; b) têm por objeto uma atividade social, não lucrativa, normalmente direcionada para a prestação de um serviço de utilidade pública, beneficiando certo grupo social ou profissional; c) são mantidos por recursos oriundos de contribuições parafiscais, recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes definidos em lei (em sua maioria são recolhidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS); d) seus empregados estão sujeitos à legislação trabalhista; e) pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuições parafiscais (recursos públicos), estão sujeitos a certas normas de caráter administrativo, especialmente no tocante ao controle público, como a prestação de contas ao Tribunal de Contas e a equiparação de seus empregados aos servidores públicos para fins criminais (Cód. Penal, art. 327) e para fins de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992); 

9. O TCU e os Serviços Sociais Autônomos • São entidades paraestatais, sem finalidade lucrativa, criadas por lei que: • trabalham ao lado do Estado, desempenhando atividades de relevante interesse social; • Não pertencem à Administração Pública Direta ou Indireta, nos termos disciplinados pelo art. 4º, incisos I e II, do Decreto-lei 200/67. • recebem a oficialização do Poder Público para que arrecadem, de forma compulsória, recursos de parcela da sociedade e deles se utilizem para a manutenção de suas atividades: as denominadas contribuições parafiscais.

10. O TCU e os Serviços Sociais Autônomos • possuem natureza sui generis, pois apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado, o fato de serem entidades de relevante interesse social, faz com que também possuam características de pessoa jurídica de direito público; • são entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, criados para a realização de atividades privadas de interesse público • não integram a Administração Pública Indireta e a fiscalização exercida sobre eles deve ater-se, principalmente, à efetividade na concretização de seus objetivos e metas (vide Decisão 907/97-Plenário, Decisão 80/98-2ª Câmara, Acórdão 23/98-1ª Câmara, entre outros). • sujeitam-se aos princípios constitucionais e legais da Administração Pública; • arrecadam e gerenciam recursos públicos de natureza parafiscal; • integram, por força constitucional e legal, o rol dos jurisdicionados do Tribunal;

11. O TCU e os Serviços Sociais Autônomos Continuação: • Os serviços sociais autônomos, embora não integrem o rol de entidades sujeitas aos limites remuneratórios constantes do inciso XI do art. 37, devem ter como balizadores os salários praticados pelo mercado. • Devem promover, à sua discricionariedade, processos seletivos externos e internos para o recrutamento de pessoal, resguardados os princípios de ordem constitucional que objetivam impedir favorecimentos e outras ilicitudes não estão sujeitas às disposições do art. 37, inciso II, da Constituição Federal uma vez que não integram a administração pública indireta. Nada obstante isso, devem adotar processo seletivo para admissão de pessoal, conforme previsto em seus normativos internos e em observância aos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade, da finalidade, da isonomia, da igualdade e da publicidade (Acórdãos ns. 2.013/2003 e 2.371/2003, da 1ª Câmara; 629/2001, 1.120/2003 e 1.427/2003, da 2ª Câmara, entre outras deliberações).

12. O Sistema “S” e a Contratação de Pessoal (Reflexo e evolução nos julgados do TCU) Obrigatoriedade de concurso.

13. O Sistema “S” e a Contratação de Pessoal (Base Normativa) “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;” (art. 37, inciso II da Constituição Federal de 1988)

14. O Sistema “S” e a Contratação de Pessoal Na Sessão Ordinária da 2ª Câmara, realizada em 17/2/2000, por intermédio do Acórdão inserido na Relação nº 003/2000, (Ata nº 005/2000), este Tribunal determinou a entidade do Sistema “S”: “a) utilizar concurso público para o provimento de cargos de natureza permanente, conforme a Constituição Federal, art. 37, inciso II, e o Regulamento de Pessoal do [entidade], art. 8º; b) retificar seu Regulamento de Pessoal, de maneira que não conste, no art. 15, o recrutamento interno, por contrariar a Constituição Federal, art. 37, incisos I e II;”

15. O Sistema “S” e a Contratação de Pessoal (Reflexo e evolução nos julgados do TCU) Obrigatoriedade de concurso. • Inaplicabilidade de concurso nos moldes do art. 37, II, CF/88; • Possibilidade de Processo Seletivo.

16. O Sistema “S” e a Contratação de Pessoal Voto do Ministro Relator “Parece estar pacífico no âmbito desta Corte o entendimento da inaplicabilidade do concurso público para admissão de pessoal, previsto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, visto não pertencer a Entidade em questão à estrutura da Administração Pública direta ou indireta (Decisão nº 272/97 - Plenário, Ata nº 17/97; Acórdão 17/1999 - Plenário). Todavia, é reconhecida a necessidade de que as admissões de pessoal efetuadas pela entidade deveriam ser precedidas de processo seletivo público.” (Acórdão 2.142/2005 – 2ª Câmara)

17. O Sistema “S” e a Contratação de Pessoal (Reflexo e evolução nos julgados do TCU) • Possibilidade de Processo Seletivo Interno. Obrigatoriedade de concurso. • Inaplicabilidade de concurso nos moldes do art. 37, II, CF/88; • Possibilidade de Processo Seletivo.

18. O Sistema “S” e a Contratação de Pessoal É admissível que os serviços sociais autônomos, por não serem parte da Administração Pública e terem independência para a criação de seus cargos, de natureza privada, possam promover, à sua discricionariedade, processos seletivos externos e internos para o recrutamento de pessoal, resguardados os princípios de ordem constitucional que objetivam impedir favorecimentos e outras ilicitudes do gênero e preservado o processo seletivo público externo para o ingresso de funcionários em seus quadros” (Acórdão 2.305/2007 – Plenário).

19. O Sistema “S” e a Contratação de Pessoal (Reflexo e evolução nos julgados do TCU) • Possibilidade de Processo Seletivo Interno. Obrigatoriedade de concurso. • Inaplicabilidade de concurso nos moldes do art. 37, II, CF/88; • Possibilidade de Processo Seletivo. • Critérios objetivos de avaliação

20. O Sistema “S” e a Contratação de Pessoal (Reflexo e evolução nos julgados do TCU) “9.5. faça constar previamente em edital: 9.5.1. os critérios de correção e pontuação dos instrumentos mencionados no item anterior, bem como o detalhamento do conteúdo programático da prova de conhecimento geral e específicos; 9.5.2. o conteúdo programático detalhado, de modo a disponibilizar aos candidatos todas as informações necessárias para que se preparem adequadamente para os exames; 9.5.3. a identidade e qualificação dos membros que integrarão a banca examinadora, nos casos em que a realização de entrevistas seja imprescindível para a seleção dos candidatos, para que, em atenção ao princípio da impessoalidade, sejam afastadas quaisquer suspeitas de favorecimento e subjetivismos; 9.5.4. os pesos a serem atribuídos a cada uma das etapas para a obtenção da nota final dos candidatos; 9.5.5. o quantitativo de vagas para cada cargo; e 9.5.6. os critérios para desempate;” (Acórdão 500/2010 – Plenário)

21. O Sistema “S” e a Contratação de Pessoal “9.3. dar ciência ao [unidade do Sistema “S”] das seguintes irregularidades/impropriedades, com vistas a aprimorar os controles internos e evitar sua ocorrência: (...) 9.3.13. necessidade de fazer constar das normas concernentes ao ingresso de pessoal no (...), inclusive para cargos de nível médio, a exigência de prévio processo seletivo, que pode ser simplificado, baseado nos princípios constitucionais da legalidade, publicidade, moralidade, impessoalidade, finalidade e isonomia, entre outros (...), observando, principalmente, o seguinte: 9.3.13.1. conferir ampla publicidade aos atos praticados no decorrer do processo seletivo, especialmente no que se refere à divulgação do edital, ao conteúdo programático e às notas atribuídas aos candidatos, inclusive os motivos para a atribuição da pontuação de cada item avaliado, de modo a permitir que os interessados possam apresentar recurso em face do resultado alcançado, se for o caso; 9.3.13.2. utilizar critérios objetivos de seleção de pessoal, assegurando a isonomia entre os interessados, a impessoalidade, a transparência e a publicidade dos procedimentos, abstendo-se de adotar critérios subjetivos, tais como pesquisa de referências, entrevistas e análise curricular;” (destaquei) (Acórdão 4.685/2012 – 1ª Câmara)

22. O Sistema “S” e a Contratação de Pessoal (Reflexo e evolução nos julgados do TCU) Art. 37, II, CF/88 • Possibilidade de Processo Seletivo Interno. Obrigatoriedade de concurso. • Critérios objetivos de avaliação - Princípios Gerais da APF • Inaplicabilidade de concurso nos moldes do art. 37, II, CF/88; • Possibilidade de Processo Seletivo. - Normativos Internos - Critérios Objetivos

23. Orientações • AC-2550-15/09-2 Sessão: 19/05/09 Grupo: II Classe: VI Relator: Ministro ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO • [VOTO] • 9. Quanto à objetividade a ser observada nos critérios de seleção dessas entidades, essa Corte tem se manifestado no sentido da possibilidade de utilização de instrumentos de aferição de conhecimentos e habilidades como provas subjetivas ou discursivas, entrevistas e similares, conforme enuncia o item 9.2.3 do Acórdão 2.305/2007-Plenário, desde que tais instrumentos sejam precedidos de critérios objetivos de avaliação, enunciados de modo a afastar os riscos de que a subjetividade da avaliação possa macular a impessoalidade do certame, bem assim permitir a possibilidade de interposição de recursos por parte de candidatos irresignados com a sua avaliação.10. Têm-se, então, como parâmetros a serem observados nos processos de seleção utilizados pelas entidades do Sistema S: (i) a realização desses processos com base em normativos internos; e (ii) a prévia enunciação de critérios objetivos de avaliação. Além desses critérios, deve ser observado se a condução do certame se deu em atenção aos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade, da finalidade, da isonomia, da igualdade e da publicidade. •  [ACÓRDÃO] • 9.5.1. abstenha-se de utilizar instrumentos de aferição de conhecimentos e habilidades como provas subjetivas ou discursivas, entrevistas ou similares sem a prévia estipulação de critérios objetivos de avaliação, de modo a afastar os riscos de que a subjetividade da avaliação possa macular a impessoalidade do certame, bem assim permitir a possibilidade de interposição de recursos por parte dos candidatos irresignados com a sua avaliação; • 9.5.2. faça constar previamente em edital os critérios de correção e pontuação dos instrumentos mencionados no item anterior, bem como o detalhamento do conteúdo programático da prova de conhecimento geral e específicos; •  Como fazer, entrevistas e tal

24. Orientações • Abster de promover processosseletivossem a elaboração de instrumento convocatório, contendo: • As fases do certame; • Os procedimentos que serão utilizados entre os arrolados; • As fórmulas utilizadas para pontuação, os critérios de desempate, o conteúdo programático das provas • Os prazos para interposição de recursos • E outrasinformações para garantir a transparência e impessoalidade e isonomia do certame; • Que o processoseletivotenha a autorização do colegiado competente; • Que o processoseletivo interno: o AC 498/2011 1ª C considerou a excepcionalidade do procedimento de recrutamento interno, precisamndo demonstrar as razões pelas quaisindesejável, inviávelou ineficiente a realização de processoseletivo externo (cabendo se entender necessárionormatizar os procedimentos internos para que essacondiçãoseja observada em eventual e excepcional provimento de posição funcional) • AC 1172/2011 1ª C os SSA devem observar os princípiosconstitucionaisaplicados a AP, bem como as diretrizes constantes nos AC 2305/2007 P e 369/2009 – P, devendo realizar estudo que possibilite a regulamentação dos processos de recrutamento interno, regras claras e objetivas atentemao PLIM e eficiência;

25. Acumulação de cargos • As entidades do sistema "S" não estão sujeitas às vedações constantes do artigo 37, incisos XVI e XVII, concernentes à cumulação de cargos. (...) as entidades do Sistema "S", assim como seus empregados e dirigentes, não têm relação com o rol de entidades nem com os cargos e agentes públicos mencionados nos dispositivos constitucionais supracitados • tornou-se pacífico neste Tribunal o entendimento de que a elas não se aplicam todas as vedações constitucionais previstas para os órgãos e entidades da administração pública direta, autárquica e fundacional, inclusive para seus servidores e dirigentes, por não exercerem cargos, funções ou empregos públicos.

26. Limite remuneratório • As entidades do Sistema “S” estão desobrigadas da obediência aos parâmetros do art. 37, inciso XI da Constituição Federal de 1988 (Limites remuneratórios de pessoal estabelecidos para a Administração Pública). Entretanto, essa liberação não é absoluta, pois, por gerir recursos de natureza parafiscal, as entidades estão sujeitas à observância dos princípios da moralidade e da economicidade, além da compatibilidade e da razoabilidade da remuneração dos dirigentes com as atividades desenvolvidas, devendo ter, como balizadores, os salários praticados pelo mercado para cargos com atribuições semelhantes na iniciativa privada, no serviço público e entre as diversas entidades do Sistema “S”.

27. Limite remuneratório • Acórdãos nº 2.788 e 3.441/2006 (sessões de 3/10 e 28/11/2006, respectivamente), mediante as quais aquele Colegiado, ao apreciar recursos de reconsideração em processos referentes ao Sebrae e ao Sesc/SP, entendeu que os serviços sociais autônomos, a partir da EC nº 41/2003, não mais se sujeitam aos limites remuneratórios de que trata o art. 37 da Constituição Federal. 12. Nos votos que embasaram as mencionadas deliberações, os relatores deixam claro que tal posicionamento não significa que o Sebrae, e por extensão as demais entidades pertencentes ao Sistema "S", terão total liberdade para estipular os salários que bem entender para sua diretoria. Tais entidades recebem recursos de natureza parafiscal, prestam contas ao TCU e estão sujeitas à observância dos princípios da moralidade, da economicidade e da impessoalidade, entre outros.

28. Limite remuneratório • Não por acaso, a legislação tem adotado o mercado como parâmetro de referência ao regular a remuneração dos serviços sociais autônomos. Nesse sentido, por exemplo, o art. 10 da Lei nº 10.668/2003, por meio da qual o Poder Executivo foi autorizado a instituir o serviço social autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil (Apex-Brasil): • “Art. 10 A remuneração dos membros da Diretoria Executiva da Apex-Brasil será fixada pelo Conselho Deliberativo em valores compatíveis com os níveis prevalecentes no mercado de trabalho para profissionais de graus equivalentes de formação profissional e de especialização”. • De idêntico teor o art. 13 da Lei nº 11.080/2004, que autorizou o Poder Executivo a instituir o Serviço Social Autônomo Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI).

29. O Sistema “S” e a Contratação de Pessoal (Obrigatoriedade e Princípios) “O réu indubitavelmente consiste em entidade de direito privado, não integrando a administração direta ou indireta. Desta forma, não lhe são aplicáveis os preceitos contidos no artigo 37 da Constituição Federal, em especial quanto à obrigatoriedade de realização de concurso público ou processo seletivo objetivo diferenciado para a admissão de pessoal, mediante princípios e regras aplicáveis à Administração Pública. A percepção de recursos públicos e contribuições parafiscais não altera sua natureza jurídica de direito privado, ainda que estejam, por essa peculiaridade, sujeitos ao controle dos Tribunais de Contas.” (Recurso de Revista n° TST-RR-91900-66.2008.5.04.0028)

30. O Sistema “S” e a Contratação de Pessoal (Obrigatoriedade e Princípios) “A questão suscitada no recurso extraordinário está em saber se o disposto no art. 37, caput e inc. II, cc. Art. 240, ambos da Constituição da República, se aplica, ou não, à contratação de empregados, sem realização de processo seletivo objetivo, por pessoa jurídica que constitui o chamado Sistema S, no caso, o SEST (Serviço Social de Transporte). A questão, que se cifra na interpretação e alcance daquelas normas constitucionais, transcende os limites subjetivos da causa, tendo em vista que é capaz de se reproduzir em inúmeros processos por todo o país, além de envolver matéria de relevante cunho político e jurídico, de modo que sua decisão produzirá inevitável repercussão de ordem geral.” (STF - publicação DJE de 11/09/2012, ATA n 32/2012 - DJE n 178, divulgado em 10/09/2012). Distribuído para o Ministro TeoriZavaski em 29/11/2012.

31. CONSEQUÊNCIAS • Com base naconsolidadadajurisprudência, tem o Tribunal considerado irregulares as contas de entidades do Sistema S em que restou injustificada a contratação de pessoalsem a adoção de processoseletivo, determinando, inclusive, a anulação dos respectivos processos de trabalho. • O descumprimentoou a reincidência no descumprimento de determinação do TCU poderáensejar a irregularidade das contasanuais da entidade faltosa e a aplicação da multa cominada no art. 58, inciso VII, da Lei 9443/92.

32. Fábio Granja Secretário Secex Previdência Secretaria de Controle Externo da Previdência, Trabalho e Assistência Social Secexprevi@tcu.gov.br 61-3316-7365