78º ENCONTRO CIEE DO TERCEIRO SETOR

1. 78º ENCONTRO CIEE DO TERCEIRO SETOR AS PARCERIAS ENTRE ESTADO E TERCEIRO SETOR Alberto Higa

2. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor • Curriculum Vitae do Expositor • Doutorando em Direito do Estado - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. • Mestre em Direito do Estado e Especialista em Direito Tributário – Faculdade de Direito da PUC-SP. • Bacharel em Direito e Especialista em Direito Empresarial – Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie. • Ex-advogado do Escritório Rubens Naves, Santos Jr. e Hesketh Advogados. • Ex-assessor de Subprocurador-Geral da República (MPF). • Procurador Jurídico do Município de Jundiaí e Professor Universitário. • Autor do livro: Terceiro Setor: Da responsabilidade civil do Estado e do agente fomentado. Editora Fórum. Belo Horizonte. 2010.

3. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor E-mail: alberto-higa@hotmail.com

4. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor QUAL O PAPEL DO ESTADO? QUAL O PAPEL DA SOCIEDADE? QUAL O PAPEL DO TERCEIRO SETOR?

5. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor • Evolução Histórica: Do Estado Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito • ESTADO LIBERAL: • O Estado de Direito como reação ao Estado Absolutista (“The King can do not wrong” e “Le roi ne peut mal faire” - sistema de “privilégios” calcado na ideia de soberania); • Característica central: submissão do Estado ao Direito (inspirado nos ideiais de Rousseau (igualdade e soberania popular) e Montesquieu (separação dos poderes) e “não intervencionismo” na esfera política, jurídica e econômica dos cidadãos.

6. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor • Campo Político – garantia dos valores liberdade e propriedade, com a restrição dos poderes do Estado em face da consolidação da democracia representativa e da separação dos poderes; • Campo Econômico – livre iniciativa e livre concorrência, cabendo ao Estado apenas proteger e estimular esse sistema de liberdades; • Campo Jurídico – prestígio à legalidade e aos direitos humanos, ante o temor do Estado opressor verificado no período precedente (Luciana de Medeiros Fernandes).

7. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor • Consequências: • Estado mínimo: relegava à sociedade a propriedade privada dos meios de produção, limitando-se a proteger o curso da economia, que deveria ser dirigada pelas “leis de mercado”; • Aumento da dicotomia entre “público” e “privado”. Inibição do Estado no âmbito econômico e social. • Estabelecimento de profundas desigualdades entre os atores sociais, exigindo-se a intervenção do Estado na ordem econômica e social.

8. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor • ESTADO DO BEM ESTAR SOCIAL • Constituição do México e da Alemanhã – 1917 e 1919 • Intervenção do Estado na ordem econômica e social • Estado: prestador de serviços públicos. • Algumas atividades econômicas exercidas pelo Estado a título de intervenção no domínio econômico • Crítica: Excessiva atuação do Estado. Ineficiência?

9. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor • ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO DE DIREITO • Prof. José Afonso da Silva: Estado de legitimidade justa ou Estado de justiça material (e não meramente formal) – real participação do povo no controle das decisões e nos rendimentos da produção. • Estado Liberal (direitos civis e políticos); Estado Social (direitos econômicos e sociais) e Estado Democrático (direitos relacionados à solidariedade – direitos difusos) • Substituição ou Revitalização do Estado de Direito?

10. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor • As Constituições de 1824 e 1891 – caráter eminentemente liberal. A partir da Constituição de 1934 – progressiva incorporação dos direitos sociais. • Constituição Federal de 1988– Estado Social e Democrático de Direito? Estado de Direito: a) separação dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e harmônicos entre si (art. 2º); b) rol de garantias individuais, dentre outros, a observância aos princípios da legalidade e da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito (art. 5º) e; c) supremacia da norma constitucional ao prever procedimentos mais rigorosos para a alteração do Texto Constitucional, além de proibir proposta de emenda tendente a abolir a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º).

11. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor Estado Democrático: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (art. 1º, parágrafo único, CF/88). Democracia indireta ou representativa nas normas constitucionais previstas nos arts. 14 a 17, cabendo destacar o sufrágio universal e o mandato político representativo. Aponta-se ainda como formas semidiretas de participação popular a iniciativa popular; o referendo e a ação popular, a teor do previsto nos arts. 14, incisos II e III, 49, inciso XV, 61, §2º, e 5º, LXXIII. Por fim, cita-se a participação popular em órgãos colegiados incumbidos de formulação de políticas públicas no âmbito da Seguridade Social, assim como os dispositivos constitucionais que facultam e/ou impõem a participação da sociedade civil na consecução dos objetivos do Estado brasileiro.

12. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor Estado Social: A República Federativa do Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e como objetivos fundamentais a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, I e III). São direitos sociais, a educação, a alimentação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados (art. 6º). Direitos dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º). Princípios da ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano: redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego (art. 170) etc.

13. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor

14. DE ACORDO COM PESQUISA IBGE IPEA FEITA PARA O PROGRAMA “BRASIL SEM MISÉRIA” EXISTEM 16,27 MILHÕES DE BRASILEIROS EM SITUAÇÃO DE EXTREMA POBREZA 4,8 MILHÕES TÊM RENDA MENSAL NOMINAL DOMICILIAR IGUAL A ZERO 11,70 MILHÕES POSSUEM RENDA DE R$ 1,00 A R$ 70,00 FONTE: http://g1.globo.com/politica/noticia/2011/05/brasil-tem-1627-milhoes-de-pessoas-em-situacao-de-extrema-pobreza.html As parcerias entre Estado e Terceiro Setor

15. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor CF/88: Serviço Público x Atividade Econômica Noção de Serviço Público: “Toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público — portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais —, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”. Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello.

16. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor Disciplina constitucional dos serviços públicos a) A Constituição de 1988 ao dispor no caput do art. 175 que “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”, confere ao Estado a titularidade do serviço público, embora a sua execução possa ser delegada aos particulares. b) A Lei Maior já arrola alguns serviços como serviços públicos (vide art. 21, art. 25, §§ 1º e 2º e art. 30, V e VII – ex. Serviço postal, serviços de transportes coletivos, serviços de saúde, serviços de gás canalizado etc). c)Os serviços de saúde, educação, previdência social e assistência social (arts. 196, 197, 201 a 205, 208, 211, 213). A CF atribui o dever do Estado de prestar, porém, dado a revelância, admite o exercício de tais atividades por particulares. Quando o Estado presta, são serviços públicos não exclusivos (regime de Direito Público) e quando os particulares prestam, atividade econômica (regime de Direito Privado).

17. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor Disciplina constitucional da atividade econômica Destaque para os arts. 170, 173, §1º, 174 e 177, da CF A atividade econômica é informada, dentre outros, pelo princípio da livre iniciativa, que assegura o seu exercício pelos particulares, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (regime de direito privado). O Estado atua apenas em duas hipóteses: a) quando necessária aos imperativos da segurança nacional; b) ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Produção de bens e produtos com o objetivo de circulação de riquezas. Classificação proposta pelo Prof. Paulo Modesto.

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21. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor • ESTADO (1º SETOR) = SERVIÇOS PÚBLICOS • PARTICULAR / MERCADO (2ª SETOR) = ATIV. ECONÔMICAS • TERCEIRO SETOR = ???? • QUAL A NATUREZA JURÍDICA DE SUAS ATIVIDADES? Serviço Público? Atividade Econômica? Serviço de Relevância Pública? • QUAL O REGIME JURÍDICO APLICÁVEL? • QUAL O ESPAÇO RESERVADO NA CF PARA AS PARCERIAS ENTRE ESTADO E TERCEIRO SETOR? QUAL O FUNDAMENTO?

22. Síntese Histórica: Origem da expressão “Terceiro Setor” - Estados Unidos – 1970 (responsável também pelos termos “non profit sector”, “independente sector” ou “voluntary sector”) A partir da década de 1980 passou a ser acolhida pelos cientistas sociais da Europa para designar aquelas entidades sem fins lucrativos que não se encontravam inseridas nem no primeiro setor, Estado, e nem no segundo setor, o mercado. A formação de tais entidades tem início em período histórico bem mais longínquo. Origem nas entidades filantrópicas. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor

23. No Brasil, as ações filantrópicas, 1ª fase da evolução, remontam à época do Brasil colônia, por meio da igreja católica, com a instalação das Santas Casas de Misericórdia, na área da saúde, e dos orfanatos e colégios confessionais, no âmbito da educação, inclusive, com o auxílio financeiro do Estado para o custeio de tais atividades. A 2ª fase compreende o período do Governo Vargas até a década de 60, com forte caráter intervencionista (Estado do Bem Estar Social). Nesta fase é criado o Certificado de Utilidade Pública Federal (L. 91/35), adotado como forma de controle e intervenção do Estado sobre as entidades do terceiro Setor. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor

24. A 3ª fase inicia-se em meados da década de 1960 e se prolonga até meados da década de 1980. Deslocamento da vida associativa para as comunidades (associações de moradores e comunitárias), em face do regime militar. Surgimento de novos atores sociais: colaboração nas iniciativas do processo de redemocratização. Destacam-se: Sindicatos, organizações estudantis, OAB, da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC) e Associação Brasileira de Imprensa (ABI) As parcerias entre Estado e Terceiro Setor

25. 4ª Fase inicia-se no final da década de 80 e, atualmente, em desenvolvimento. Ampliação das manifestações da sociedade civil organizada em áreas antes pouco trabalhadas: meio ambiente, questões de gênero e raça, direitos humanos, direitos do consumidor etc. Estreitamento dos laços de conexão com o Estado. (Fonte Pedro Carpenter Genescá). Terceiro Setor – Definição Legal – ausência. A doutrina pátria acaba por construir conceitos mais abrangentes ou menos abrangentes a partir das premissas adotadas. Terceiro Setor “o conjunto de organismos ou instituições sem fins lucrativos dotados de autonomia e administração própria que apresentam como função e objetivo principal atuar voluntariamente junto à sociedade visando ao seu aperfeiçoamento”. (JOSÉ EDUARDO SABO PAES) As parcerias entre Estado e Terceiro Setor

26. Em sentido amplo, o Terceiro Setor abrangeria tanto as entidades de caráter público (voltados para atividades que tragam benefícios para a coletividade como um todo), como também aquelas que são criadas para defender interesses coletivos, porém, de um círculo restrito (organizações de auto-ajuda, vg. Associação de bairro, clube). Em sentido estrito, apenas as primeiras. QUAIS OS PONTOS COMUNS E OS INCOMUNS ENTRE AS ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR? As parcerias entre Estado e Terceiro Setor

27. CARACTERÍSTICAS COMUNS a) são pessoas jurídicas de direito privado, não integram a Administração Direta ou a Administração Indireta; b)nãoperseguem o lucro, embora possam obter resultados positivos no desenvolvimento de suas atividades; c) almejam a satisfação de interesses públicos, de interesses gerais da coletividade (previstos no ordenamento jurídico positivo); d) estão sujeitos ao regime jurídico de direito privado, que pode ser parcialmente derrogado por normas de direito público, no caso de gestão de recursos públicos (v.g. prestação de contas); As parcerias entre Estado e Terceiro Setor

28. CARACTERÍSTICAS INCOMUNS a) FORMAS JURÍDICAS que tais entidades podem se revestir: ASSOCIAÇÃO e FUNDAÇÃO. Optamos por não incluir os serviços sociais autônomos (criação autorizada por lei) e as cooperativas sociais (Lei 9.867/99) como critério distintivo; b) TÍTULOS E/OU QUALIFICAÇÕES JURÍDICAS que podem ostentar: Entidade de Utilidade Pública, Entidade Beneficente de Assistência Social, Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, Organização Social - OS. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor

29. Associação: Definição: pessoas (físicas ou jurídicas) que se unem de forma organizada na busca de objetivos que não visem lucratividade para elas, e que persigam interesses demandados pela coletividade. (Tomás Aquino Resende, Roteiro do Terceiro Setor). Disciplina legal: Arts. 53 a 61 do Código Civil. Fundação: Definição: “... uma universalidade de bens personalizada em atenção ao fim, que lhe dá unidade” ou “um patrimônio transfigurado pela idéia, que põe a serviço de um fim determinado” (Clóvis Bevilacqua). Disciplina legal: Arts. 62 a 69 do Código Civil. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor

30. Principais distinções: Associação - elemento pessoal em torno de um ideal comum; Fundações - patrimônio afetado a um fim; Associação = ata que aprova os estatutos e indica seus dirigentes; Fundação = manifestação de vontade que o instituidor expressa, quer em escritura pública, quer em testamento. Associação = velamento das atividades pelos associados Fundação = velamento das atividades pelo MP Associação = relação entre criadores e ente - vínculo se mantém; Fundação = após sua criação, os instituídores de desligam. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor

31. Dos títulos jurídicos das entidades do 3º Setor Objetiva o alcance de 03 propósitos (Prof. Paulo Modesto): a) diferenciar as entidades qualificadas das entidades comuns, criando um regime jurídico específico; (risco = certificação indevida por longo tempo, comprometendo a credibilidade); b) padronizar o tratamento normativo de entidades que apresentarem características comuns relevantes, evitando tratamento legal casuístico; (risco = padronização excessiva); c) estabelecimento de um mecanismo de controle (risco = insegurança jurídica. Eventuais desvios no sistema). As parcerias entre Estado e Terceiro Setor

32. Utilidade Pública Federal – Lei nº 91/35 = Podem pleitear tal título, junto ao Ministério da Justiça, as associações e as fundações, desde que não remunerem seus dirigentes, sejam constituídas no país há mais de 03 anos e tenham o fim exclusivo de servir desinteressadamente à coletividade, além de outros requisitos. Efeitos: possibilidade de receber doações de pessoas jurídicas, dedutíveis até o limite de 2% do lucro operacional das doadoras; acesso a subvenções e auxílios da União Federal; autorização para realizar sorteios, art. 4º da Lei nº 5.768/71; possibilidade de isenção da cota patronal ao INSS desde que atendidos os demais requisitos previstos no art. 55 da Lei nº 8.212/91 etc. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor

33. Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – Lei nº 12.101/2009 e Decreto nº 7.237/2010 = Podem pleitear tal título aspessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de assistência social (Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome), saúde (Ministério da Sáude) ou educação (Ministério da Educação), atendidos os requisitos previstos no referido diploma legal. Efeito legal: A principal vantagem é a possibilidade de obter isenção da cota patronal ao INSS desde que atendidos os demais requisitos previstos no art. 29 da Lei nº 12.101/2009. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor

34. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor

35. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor

36. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor • FUNÇÃO PROMOCIONAL DO DIREITO • As sanções positivas e premiais • A atividade administrativa de fomento • O fomento público ao Terceiro Setor na CF/88 • Os instrumentos de parceria entre Estado e Terceiro Setor

37. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor • A atividade administrativa de fomento pode ser considerada como a “ação da Administração encaminhada a proteger ou promover as atividades, estabelecimentos ou riquezas desenvolvidas pelos particulares e que satisfaçam necessidades públicas ou se estimam de utilidade geral, sem usar da coação e nem criar serviços públicos.” JORDANA DE POZAS. • Quais os dispositivos constitucionais que fundamentam o INCENTIVO dado pelo ESTADO às entidades do Terceiro Setor? Vale dizer, que autorizam as parcerias entre Estado e Terceiro Setor?

38. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor • O legislador constituinte de 1988 contemplou no art. 6º como direitos sociais: a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados e, ao tratar desses direitos nos capítulos próprios, atribuiu à sociedade civil a participação e colaboração para o alcance desses direitos considerados de relevante interesse público. • SAÚDE - arts. 197 c/c 199 da CF/88 • EDUCAÇÃO – arts. 205 c/c 213 da CF/88 • ASSISTÊNCIA SOCIAL – art. 204, II, da CF/88 • CULTURA E PATRIMÔNIO CULTURAL - arts. 215 e 216

39. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor • PRÁTICAS DESPORTIVAS – Art. 217 da CF/88 • DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO, PESQUISA E CAPACITAÇÃO TECNOLÓGICA – Art. 218 da CF/88 • MEIO AMBIENTE – art. 225 da CF/88 • CRIANÇAS – art. 227 da CF/88 • IDOSOS – art. 230 da CF/88 • QUAIS OS INSTRUMENTOS DE FOMENTO-PARCERIA ENTRE • O ESTADO E O TERCEIRO SETOR?

40. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor • INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE FOMENTO AO 3º SETOR • REPASSE DE RECURSOS PÚBLICOS • SUBVENÇÕES • AUXÍLIOS E CONTRIBUIÇÕES • CONVÊNIOS • TERMOS DE PARCERIA – OSCIP • CONTRATOS DE GESTÃO – OS • RECURSOS INDIRETOS – BENEFÍCIOS FISCAIS

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48. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor • PERSPESCTIVA DE CRESCIMENTO DO 3º SETOR • De acordo com o levantamento feito pelos IBGE e IPEA, em 2002, existiam no país 276 mil organizações da sociedade civil. Já em 2008, os novos estudos promovidos por tais Institutos apontaram um aumento de 22,6% no número de associações e fundações sem fins lucrativos, passando, no período de 2002 a 2005, de 276 mil para 338 mil, as quais empregavam cerca de 1,7 milhão de pessoas. • ENTRAVES – OBSTÁCULOS • LACUNA LEGISLATIVA, PROFISSIONALIZAÇÃO E TRANSPARÊNCIA

49. Lacunas legislativas: permitiram/permitem a constituição de “entidades do terceiro setor” (fachada) para desvio de recursos públicos. CPI DAS ONGs. Minoria, mas mancha a imagem. Decreto 7.568/2011: chamamento público como regra para os convênios e termos de parceria; aumento das exigências para demonstrar a idoneidade da entidade e para o cadastro no SICONV. Necessidade de sistematização legislativa da matéria ? Normas gerais? As parcerias entre Estado e Terceiro Setor

50. ALGUNS ANTEPROJETOS DE LEI: Comissão de Juristas instituída pela Portaria do Ministério do Planejamento nº 426/2007, responsável pela elaboração do anteprojeto que estabelece “normas gerais sobre a administração pública direta e indireta, as entidades paraestatais e as de colaboração” ESTATUTO JURÍDICO DO TERCEIRO SETOR, Série Pensando o Direito, Instituto Pro Bono – Ministério da Justiça. Coord. Prof. Dr. Gustavo Justino de Oliveira. Projeto de Lei 649/2011, de autoria do Exmo. Senador Aloysio Nunes. As parcerias entre Estado e Terceiro Setor