La responsabilidad penal de las personas jurídicas

1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas Diego Artacho

2. Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del La responsabilidad penal de las personas jurídicas BOE de 23 de junio de 2010, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010

3. Índice

4. Societasdelinquere et puniripotest. Se introduce definitivamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho Penal Español, sólo para determinados delitos. Anteriormente sólo tenían responsabilidad civil ex delicto y se les podían imponer medidas accesorias (art. 129 CP). Se quiebra el principio clásico de la tradición liberal: “Societasdelinquere non potest” y se adopta un nuevo principio: “Societasdelinquerepotest”. 1. Introducción

5. Influencia del derecho anglosajón (especialmente Estados Unidos). Gran desarrollo de la “Corporate Criminal Liability”. • Influencia de la normativa comunitaria e internacional: • Numerosas Decisiones Marco y Directivas de la UE. • Convenio de Derecho Penal del Consejo de Europa contra la corrupción. • Convenio OCDE de lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales 2. Derecho comparado (I)

6. Esta normativa internacional y comunitaria ha obligado la introducción de sanciones a las personas jurídicas en relación a ciertos delitos. • Reacciones distintas en Europa: • Alemania: mantiene un sistema de sanciones administrativas. • Italia: adopta un sistema híbrido que pivota entre la sanción penal y administrativa. • Francia: ha optado por un sistema de responsabilidad penal. 2. Derecho comparado (II)

7. La obligación de velar por el cumplimiento de las leyes en el seno de la persona jurídica no es en nuestro derecho tan inédita; hay numerosos ejemplos en nuestro ordenamiento en que el legislador obliga a las entidades a adoptar determinadas medidas para prevenir conductas arriesgadas, irregulares o ilícitas en su seno. • RD 1/2010 2 Julio TR de la ley de Sociedades de Capital • Ley 53/2003 de 12/Dic de reforma del marco normativo de prevención de riesgos laborales y legislaciones y compilaciones sectoriales, que imponen determinadas pautas de actuación relacionadas con determinada actividad • Ley 10/2010 de 28 de Abril de Prevención de Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo. • Código unificado de Buen Gobierno Corporativo de las Sociedades Cotizadas (recomendación 45 y 49). 2. Derecho comparado (III)

8. Artículo 31 bis CP • 1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. 3. Regulación (I)

9. Artículo 31 bis CP • 1. (…) • En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. 3. Regulación (I)

10. Artículo 31 bis CP • 2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos. 3. Regulación (II)

11. Artículo 31 bis CP • 3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente. 3. Regulación (III)

12. 4. Cuestiones generales • Es un modelo de responsabilidad por la propia conducta de la persona jurídica -delitos en provecho de la persona jurídica o por su cuenta-. • No se aplica un sistema de responsabilidad penal objetiva. • La responsabilidad penal es acumulativa, dado que la condena de la persona jurídica no excluye la responsabilidad de la persona física y viceversa.

13. 4. Cuestiones generales • Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado • El art.31 bis establece un sistema de heterorresponsabilidad por cuanto hace responder a las corporaciones de los delitos cometidos por las personas físicas a las que se refieren. • = RESPONSABILIDAD DEL HECHO PERSONAL POR REPRESENTACIÓN • Este mismo axioma se mantiene en el segundo párrafo del art. 31. bis. • Esta responsabilidad • No es independiente Exclusivo • Sí es autónoma Acumulativo • Esto es evidente por cuanto 31.2 y 31.3, la responsabilidad penal de la persona jurídica es exigible: • Aun cuando la persona física responsable no haya podido ser individualizada. • No se haya podido dirigir el procedimiento contra ella. • Haya fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia. respecto de la de la persona física puede apreciarse de modo

14. 4. Cuestiones generales. Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado • El Código Penal no establece un sistema de imputación directa de los hechos delictivos a la persona jurídica sino que parte de la conducta delictiva de la persona física. Se construye una concepción de la responsabilidad por transferencia entendiendo que las personas físicas encarnan el alter ego de la persona jurídica. • Y ello no conculca los artículos 5 y 10 Código Penal por cuanto para tal imputación se exige la existencia de una serie de elementos comunes a todos los delitos = tipicidad, criterios de imputación objetiva y subjetiva, dolo o imprudencia + todos los elementos del tipo deben residenciarse en la persona física y la persona jurídica sólo será responsable si la infracción se produjo en las específicas circunstancias y por quienes establece el legislador. • ELLO EVITA EL AUTOMATISMO DE UNA RESPONSABILIDAD OBJETIVA • La posición del agente se valora bajo el Formal • prisma del contenido real de su mandato Material • Funcional • Además la persona jurídica es sujeto pasivo del proceso y puede ejercer su derecho a la defensa de modo independiente. 33

15. 4. Cuestiones generales. Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado • ¿Puede este modelo de transferencia de la responsabilidad penal vulnerar los principios de?: • NONS BIS IN IDEM No porque no hay concurrencia de • los 3 elementos exigidos: • - Identidad del hecho • - Identidad del fundamento Distinto funda- mento de la sanción. • - Identidad del sujeto Toda representación im- plica 2 sujetos distintos. • DOS EXCEPCIONES: • Sociedades pantalla = falta de una substancia + levantamiento del velo -> identidad de autor • Negocios unipersonales = la falta de alteridad de la persona jurídica lleva a una identi- dad total de GES- TOR + P. FÍSICA + P. JURÍDICA Juicio de valor subjetivo = zona gris

16. 4. Cuestiones generales. Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado • (B) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS El art. 31. bis. 2. prevee : “Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas (persona física y persona jurídica) la pena de multa, los jueces, tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de los hechos.” • Algunos critican este sistema de responsabilidad por transferencia de la persona jurídica por cuanto falta un MODELO DE IMPUTACIÓN PROPIO Y EXCLUSIVO DE LA PERSONA JURÍDICA en que los elementos y fundamentos de la responsabilidad y la culpabilidad de la empresa sean por defecto de organización; el delito como consecuencia del funcionamiento defectuoso o de mala organización de la misma. • En nuestro sistema los DEFECTOS DE ORGANIZACIÓN son atribuidos también a las carencias de sus gestores etc. • “en íntima conexión con lo anterior, la elaboración y el cumplimiento de las normas de autorregulación de las empresas o compliance guide, sólo son relevantes en la medida en que traduzcan una conducta. Su formalización no aporta ni su existencia resta la…

17. 4. Cuestiones generales. Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado • … capacidad potencial de incurrir en responsabilidad penal, porque lo determinante no es si se actuó de acuerdo con la guía o si ésta era hipotética u objetivamente apta para evitar el delito, sino si con guía o sin ella, procede atribuir a la persona jurídica la responsabilidad penal derivada de los delitos cometidos por sus gestores, por haber tenido lugar dichas conductas ilícitas cuando los mismos actuaban en nombre, por cuenta y en provecho de la corporación, o como consecuencia de haber omitido aquellos el debido control sobre sus subordinados jerárquicos en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la entidad.” • Art. 31. bis. Cap. 1 del Codigo Penal • Las actuaciones delictivas de los representantes legales y administradores de hecho o de derecho de personas jurídicas pueden generar responsabilidad penal siempre que el delito se haya cometido: • Alternativamente en el ámbito: - aparente– en su nombre - competencial– por su cuenta • Y acumulativamente en su beneficio – en su provecho : • - objetivo • - subjetivo o ‘con la intención de’ • Si fuera así probablemente la reacción hubiera sido otra porque debe conseguirse ese beneficio o una objetiva tendencia de la acción a conseguir el provecho.

18. 4. Cuestiones generales. Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado “Sirva de ejemplo el supuesto del director general de una compañía que obtenga mediante escuchas ilegales el secreto de fabricación de un competidor, que actuará en provecho de la sociedad si el beneficio de su acción engrosa la caja de la compañía aun cuando él pretenda también una ventaja económica personal derivada de su acción, o el trabajador que con el delito persiga mejorar sus cifras de negocio en la compañía para aumentar su prestigio ante sus superiores, ascender en la jerarquía empresarial o incrementar su comisión, en cuyo caso también actúa en provecho de la entidad.”

19. Encontramos dos tipos de responsabilidad: 5.1. Responsabilidad penal directa: Delitos cometidos por el administrador de hecho o de derecho o por sus representantes legales, en su nombre o por su cuenta, y en provecho de la persona jurídica. 5.2. Responsabilidad penal indirecta: Delitos cometidos por un empleado sometido a la autoridad del administrador o representante, cuando haya podido cometerlo debido a la falta de vigilancia sobre él. 5. Clases

20. 5. Clases 5.1. Responsabilidad penal directa (I) • Sujeto activo: • Administrador de hecho o de derecho y representante legal. • Administrador de derecho: normativa mercantil. • Administrador de hecho: concepto penal -levantamiento del velo-. • Representante legal: aquel que ejerce funciones de representa-ciónde la sociedad. • Quedarían excluidos los mandos intermedios.

21. 5. Clases 5.1. Responsabilidad penal directa (II) Elementos de conexión: Subjetivo: En nombre y por cuenta de la persona jurídica. Objetivo: Obtención de un beneficio empresarial o un ahorro de costes para la empresa. Problema: Pluralidad de administradores. Solución: Mecanismos de prevención eficaces para con- controlar la conducta de los propios administra- dores (auditorías externas, sometimiento a están- dares internacionales).

22. 5. Clases 5.1. Responsabilidad penal indirecta (I) • Sujetos sometidos a la autoridad de los administradores y representantes: • Quedan incluidos claramente los trabajadores y mandos de la empresa que están bajo el ámbito de dirección de los administradores. • Interpretación extensiva: sujetos vinculados tanto por contrato laboral como por contrato mercantil (autónomos), ya que la ley establece -en el ejercicio de actividades sociales-. • Más dudoso sería en el caso de subcontratas.

23. 5. Clases 5.1. Responsabilidad penal indirecta (II) • Debe concurrir la falta de debido control sobre el trabajador. • La imputación a la empresa por infracción de los deberes de evitación de delitos, atribuible a ella. • Problema: Norma penal en blanco. • La solución no pasa solamente por la adopción de una política general de prevención, sino por implementar medidas de protección para prevenir, detectar o reprimir la comisión de delitos.

24. Art. 31 bis 4. • Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades: • a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. • b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. • c)… • d)… 6. Circunstancias atenuantes (I)

25. Art. 31 bis 4. • Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades: • a)… • b)… • c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. • d)Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. 6. Circunstancias atenuantes (II)

26. Merece cierta crítica la redacción de este precepto al señalar “sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes…” así como la exposición de motivos de la Ley que habla de catálogo cerrado de atenuantes, ya que impide la aplicación de atenuantes del art. 21 del Código Penal cuya formulación no se refiere a comportamientos exclusivamente humanos como p.ej.: • Art. 21.6. CP “ La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.” • Art. 21.7. CP “Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.” 6. Circunstancias atenuantes (III)

27. Art. 31 bis 5. • Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. • En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal. 7. Sujetos excluidos

28. Art. 33.7 • Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes: • Multapor cuotas o proporcional. • ... • ... • ... • ... • ... • ... 8. Penas (I)

29. Art. 33.7 • Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes: • ... • Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. • Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. • Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años. • ... • ... • ... 8. Penas (II)

30. Art. 33.7 • Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes: • ... • ... • ... • ... • Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. • Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. • Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años. 8. Penas (III)

31. 9. Medidas accesorias (I) • Art. 129 • 1. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el Artículo 31 Bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del artículo 33.7. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

32. 9. Medidas accesorias (II) • Art. 129 • 2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.

33. 9. Medidas accesorias (III) • Art. 129 • 3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7.

34. 10. Extensión de la responsabilidad criminal • Art. 130.2 • La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella. • No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.

35. 11. Catálogo de delitos (I) • El Código Penal establece “numerus clausus”. • Sorprende la ausencia de determinados delitos, por ejemplo: • Delitos contra el Honor. Calumnias e injurias (205 a 210 CP) • Defraudación de fluido eléctrico y análogas (255 y 256 CP) • Delito de incendio en bienes propios (357 CP) • Delito contra los derechos de los trabajadores (311 y ss. CP)

36. 11. Catálogo de delitos (II) • Delitos relativos a la trata de seres humanos: artículo 177 bis CP • Delitos relativos a la prostitución y a la corrupción de menores: artículos 189 a 190 CP • Delitos relativos al descubrimiento y revelación de secretos: artículo 197 CP • Delitos relativos a la estafa: artículo 248 a 251 CP • Delitos relativos a las insolvencias punibles: artículos 257 CP a 261 CP • Artículo 264.4CP: daños causados a sistemas informáticos, programas, ficheros, documentos electrónicos. • Modalidad imprudente: artículo 267 CP • Delitos relativos a la propiedad intelectual: artículos 270 y 273 CP • Delitos relativos a la propiedad industrial: artículos 274 a 277 CP • Delitos relativos al mercado y los consumidores: artículos 278 a 283, artículo 282 bis, artículo 285, artículo 286 y artículo 286 bis CP • Delitos relativo al blanqueo de capitales: artículo 301 CP • Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social: artículos 305 a 310 CP

37. 11. Catálogo de delitos (III) • Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros: artículo 318 bis CP • Delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismos: artículo 319 CP • Delitos relativos al medio ambiente: artículos 325 CP, 326 CP y 328 CP • Modalidad imprudente: artículo 331 CP • Delitos de riesgo catastrófico: artículo 343 CP • Modalidad imprudente: artículo 344 CP • De otros delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes: 348.CP • Delitos contra la salud pública: 368 CP y 369 CP • Delitos relativos a la falsificación de tarjetas de crédito y débito: artículo 399 bis. • Delitos de cohecho: artículos 419 a 427 CP • Delitos relativos al tráfico de influencias: artículos 428 a 430 CP • Delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales: artículo 445 CP • Delitos de terrorismo: artículo 576 bis CP

38. 12. Aspectos procesales • Problemas: la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ha sido adaptada. • No hay previsto un status de la persona jurídica en el proceso penal: imputado. • Garantías procesales: • Presunción de inocencia. • Derecho a ser informado de la acusación. • Utilización de medios de defensa. • Inviolabilidad del domicilio. • Proceso sin dilaciones indebidas. • Derecho a la no autoincriminación.

39. Barcelona, 21 de junio de 2011 Gracias por su atención

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