Lez . 8 / 2 I processi a cognizione sommaria

1. Lez. 8/2I processi a cognizione sommaria Anno accademico 2012/2013

2. Cognizione piena e sommaria In relazione alla cognizione i processi devono distinguersi: • A) in un processo a cognizione piena; • B) in un processo a cognizione sommaria, che segue regole speciali. Nei due casi il giudice compie la stessa attività di cognizione giuridica, ovvero di individuazione, interpretazione ed applicazione della legge, ma svolge una diversa attività di cognizione dei fatti storici rilevanti in causa (il c.d. “giudizio di fatto”).

3. Attività del giudice • Giudice-storico: ricostruisce la fattispecie, ovvero la realtà storica, conoscendola mediante le prove (istruttoria) se i fatti sono contestati, ovvero compie un giudizio di fatto. • Giudice-giurista: alla luce della fattispecie così ricostruita, individua la norma applicabile confrontandola con la sua fattispecie astratta, la interpreta e la applica (detta la regola concreta per quella concreta fattispecie: in questo si sostanzia il giudizio finale).

4. Il processo a cognizione piena • Il processo a cognizione piena a sua volta si distingue: • A) in un rito sommario semplificato o abbreviato, da applicare esclusivamente nelle materie devolute al rito ordinario sub b) e affidate al giudice in veste monocratica e non collegiale (da non confondere con la cognizione sommaria) ex art. 702-bis e ss. c.p.c.; • B) da un processo a cognizione piena di rito ordinario, che costituisce il c.d. rito generale applicabile in tutti i casi in cui non vi è deroga; • C) da un processo a cognizione piena di rito speciale, da applicare solo nei casi e nelle materie tassativamente previste (del lavoro: legge 533/73; delle controversie locatizie: legge 353/90; delle controversie agrarie: legge 320/63 e dlgs 150 del 2011; della separazione e divorzio: da ultimo leggi n. 80/05 e 54/06; possessorio: legge n. 80/05).

5. Il processo a cognizione sommaria Il quale tendenzialmente non è alternativo al processo a cognizione ordinaria, nel senso che può essere utilizzato in sua sostituzione, ma la tutela dei diritti può essere avviata preliminarmente anche attraverso un processo di cognizione ordinaria, salvo: • il rito camerale, perché autosufficiente

6. segue.. Il processo a cognizione sommaria si contraddistingue per le forme più celeri e agili nella cognizione del fatto, in quanto: • è accentuata l’iniziativa del giudice (cfr. art. 115 c.p.c.); • consente l’uso di prove atipiche “le sommarie informazioni”; • deformalizza la regola di assunzione della prova.

7. Specie di tutela a cognizione sommaria La cognizione sommaria ha varie manifestazioni: • Il processo cautelare (e possessorio); • Il processo monitorio o anticipatorio degli effetti esecutivi; • La tutela camerale

8. Il processo cautelare a) è consentito per tutti i diritti (tutela cautelare atipica, art. 700 c.p.c.), sulla base di un fumus di tutela b) presuppone un periculum di lesione grave ed irreparabile del diritto c) per la ragione sub b)è costituzionalizzato (art. 24 Cost.)

9. species di processo cautelare a) finalità anticipatoria degli effetti della sentenza di merito, perciò gode di maggiore autonomia, non rende necessaria la introduzione del giudizio di merito e conserva i suoi effetti, anche se non raggiunge il giudicato; b) finalità conservativa, conserva la realtà materiale e giuridica alla proficuità della futura esecuzione, non gode di autonomia e necessita in termini perentori la introduzione del giudizio di merito e dell’esecuzione

10. Processo Nonostante la diversificazione dei tipi e delle finalità, il processo cautelare uniforme è regolato in maniera unitaria, artt. 669- bis e ss. c.p.c. e art. 669 –quaterdecies, c.p.c., salvo il procedimento per l’istruzione preventiva.

11. stabilità degli effetti Il provvedimento cautelare, ancorché munito di autonomia che ne consente la sopravvivenza degli effetti, non raggiunge mai la stabilità del giudicato e può essere sempre modificato o revocato (art. 669 –deciesc.p.c.)

12. Tutela monitoria o anticipatoria E’ introdotta solo per diritti tipici, esempio: • diritti di credito e diritto alla consegna di un bene mobile, il procedimento per decreto ingiuntivo; • diritto al rilascio di immobili alla scadenza contrattuale o per inadempimento nel procedimento per convalida di licenza e di sfratto; • i diritto sindacali nell’unità produttiva (art. 28 St. lav.); • il diritto al pagamento di somme (provvedimenti anticipatori incidentali, artt. 186-bis, 186-ter, 423) • I diritti personali e patrimoniali nel procedimento per separazione e divorzio (art. 708 c.p.c e art. 9 della legge n. 898 del 1970).

13. Processo E’ regolato in maniera diversificata per ogni tipo di tutela anticipatoria o monitoria, non esistono, se non per grandi linee, regole comuni.

14. Stabilità degli effetti Nel procedimento monitorio (i vecchi riti provocatori medioevali) qualora non venga entro termini perentori introdotto il giudizio di merito da parte di chi subisce il provvedimento, forma giudicato pieno. Negli altri casi origina una stabilità del tipo del processo cautelare anticipatorio, non suscettibile di giudicato.

15. Rinvio Dei processi a cognizione sommaria anticipatoria c.d. incidentali, in quanto resi nel corso di un processo a cognizione piena, si è dato conto nella trattazione del processo a cognizione piena (artt. 186 – bis e ter, art, 423, art. 708 c.p.c.)

16. Tutela camerale Il legislatore ha preso “in prestito” le forme della volontaria giurisdizione, artt. 737 e ss. c.p.c., per la tutela dei diritti, con gravi problemi di costituzionalità. E’ esclusivo, nel senso che non tollera tutele alternative, anche di merito. E’ introdotto per diritti tipici (famiglia, fallimento).

17. Stabilità degli effetti • I provvedimenti sommari resi in sede camerale, proprio perché non ammettono che il processo si svolga nelle forme della cognizione ordinaria, sono idonei al giudicato all’esito del rimedio di impugnativa tipico, il reclamo (art. 739 c.p.c.) e del ricorso straordinario ex art. 111 Cost.

18. Arbitrato Ai sensi degli artt. 669 –quinquies e 818 c.p.c. non è consentita una cognizione cautelare o sommaria degli arbitri i quali possono offrire solo una tutela a cognizione piena, salvo la sospensione delle delibere assembleare nelle società di capitali.