§ 1º - a A duração do processo como “efeito colateral” de sua disciplina normativa.

1. 1.3. O modelo constitucional de processo e a duração do processo: o “risco jurisdicional qualificado”.

2. § 1º - aA duração do processo como “efeito colateral” de sua disciplina normativa. • No ordenamento brasileiro, assim como em qualquer outro ordenamento do mundo ‘civilizado’ atual, a prestação de tutela jurisdicional não pode ser instantânea. • É que somente após serem cumpridas certas etapas e atos o ordenamento autoriza a intervenção jurisdicional.

3. § 1º - bcontraditório e duração processual • Isso decorre, em primeiro lugar, da própria exigência do contraditório, ele também um dos valores constitucionais do processo (CF, art. 5o , LV). • O necessário respeito ao contraditório impõe a prática (e a mera oportunização para a prática) de certos atos, conferindo uma estrutura dialética ao processo e isto faz com que ele dure.

4. § 2º - Duração fisiológica e patológica do processo: distinção • É oportuno traçar desde logo a distinção entre duração fisiológica e patológica do processo: • A duração fisiológica do processo é aquela determinada pela obediência aos valores que compõem o modelo constitucional do processo, sobretudo o contraditório; • Já a duração patológica é aquela que decorre de outros fatores.

5. Relevância da distinção • A distinção é relevante porque: • aduração fisiológica é ineliminável, sob pena de se estar vulnerando a própria exigência do contraditório com sua eventual eliminação; • a duração patológica, por sua vez, nem deve existir: não existindo no ordenamento jurídico qualquer justificativa para sua existência, em condições ideais ela deve, simplesmente, não existir ou ser eliminada.

6. 1.3. a duração do processo e obstáculos à máxima coincidência possível A duração do processo, mesmo aquela fisiológica, pode trazer obstáculos à realização da máxima coincidência possível (ou efetividade da tutela jurisdicional), ou seja, pode impedir, no todo ou em parte, que o processo dê à parte que tem razão tudo aquilo e exatamente aquilo que o ordenamento lhe assegura obter através do próprio processo.

7. o ‘risco jurisdicional qualificado’: introdução do termo • Trata-se, portanto, de um cenário em que há um risco de que a tutela jurisdicional devida pelo ordenamento jurídico a um direito subjetivo (em regra, hipotético ou apenas afirmado) não possa ser prestada integralmente, em razão de certos fatos que podem acontecer ainda antes do momento em que o ordenamento autoriza a prestação dessa mesma tutela jurisdicional. • Este “cenário de risco” é designado, no presente curso, pela expressão ‘risco jurisdicional qualificado’, cujo conceito respectivo será analisada em seguida.

8. Delimitação do conceito de risco jurisdicional qualificado. • O risco de que a tutela jurisdicional devida a um certo direito subjetivo não possa ser prestada integralmente, em razão de certos fatos que podem acontecer ainda antes do momento em que o ordenamento autoriza a prestação dessa mesma tutela jurisdicional, consiste em situação complexa, mas identificável com precisão,deixando-se analisar nos seguintes elementos:

9. Delimitação do conceito de risco jurisdicional qualificado (cont). • 1) um direito afirmado, ou seja, ainda não reconhecido judicialmente (e que representa, portanto, uma mera hipótese), ameaçado ou já violado (segundo, igualmente, alegações daquele que se afirma titular); • 2) a tutela jurisdicional que, à luz do ordenamento jurídico, é (seria) devida a tal direito (se ele se confirmar existente); • 3) uma situação fática que, se verificada antes do momento em que o ordenamento autoriza a prestação de tutela jurisdicional, ou, se já ocorrida tal situação, se prolongada até o momento em que o ordenamento autoriza a prestação de tutela jurisdicional, esvaziaria, total ou parcialmente, a possibilidade prática (empírica) de que a tutela devida seja prestada integralmente.

10. Atenção: • A situação fática referida sub (3) é caracterizada pela circunstância de a tutela jurisdicional não poder ser prestada antes de determinado momento, em respeito aos valores processuais acolhidos pelo ordenamento, nos termos vistos.

11. risco jurisdicional qualificado e ameaça a direito: distinção • Esta decomposição analítica dos elementos que compõem o risco jurisdicional qualificado possibilita distingui-lo, claramente, da simples ameaça a direito, (ou o “perigo genérico de dano”, nos termos da conhecida colocação desta distinção em Calamandrei): • o elemento de risco no risco jurisdicional qualificado não consiste, direta e exclusivamente, em uma ameaça ao direito a ser tutelado, mas sim à própria possibilidade prática (em contraposição a uma possibilidade jurídica ou a uma possibilidade lógica) da tutela ser prestada.

12. Importância da distinção • Tal distinção é importante, uma vez que • (a)nem todo caso de ameaça a direito subjetivo passível de tutela jurisdicional (“justiciável”) consiste, só por isso, em ameaça à própria (possibilidade de) tutela jurisdicional a ser prestada; • (b) assim como a ameaça à própria tutela jurisdicional pode se fazer presente também diante dos casos em que a tutela é solicitada para um direito já violado.

13. Um exemplo • Por exemplo, se João, devedor de Pedro da quantia de R$200.000,00, escreve uma carta a este dizendo que, em razão da briga pessoal que tiveram na noite passada, não pagará sua dívida, quando essa se vencer, resta caracterizada uma ameaça a ao direito de Pedro, mas não necessariamente está configurado um cenário de risco jurisdicional qualificado.

14. Duração vs. Máxima coincidência: duas maneiras • Calamandrei foi o primeiro a identificar, com rigorosa precisão, duas maneiras distintas pelas quais a duração (mesmo a fisiológica) do processo pode comprometer a realização da exigência da máxima coincidência possível, cada uma delas gerando uma modalidade específica de cenário de risco jurisdicional qualificado:

15. Indireta • i) indiretamente, a duração (mesmo a fisiológica) do processo pode comprometer a realização da exigência da máxima coincidência possível criando a oportunidade para o acontecimento de certos fatos os quais, uma vez ocorridos, impedem a prestação efetiva de tutela jurisdicional; tem-se, aqui, uma primeira modalidade de cenário de risco jurisdicional qualificado, em que a ameaça à prestação integral de tutela jurisdicional está associada à irrupção de uma situação fática nova, em relação àquela vigente no momento em que foi solicitada a tutela jurisdicional, ou em que tornou-se possível (juridicamente) solicitá-la.

16. Diretamente • ii) diretamente, a duração (mesmo a fisiológica) do processo pode comprometer a realização da exigência da máxima coincidência possível por prolongar o estado de insatisfação do direito subjetivo a ser tutelado para além do tempo, dentro do qual, este direito poderia ser efetivamente tutelado; tem-se, aqui, uma primeira modalidade de cenário de risco jurisdicional qualificado, em que a ameaça à prestação integral de tutela jurisdicional está associada à permanência ou manutenção de uma situação fática já existente no momento em que foi ou em que está sendo solicitada a tutela jurisdicional

17. O risco jurisdicional qualificado decorre de ambas situações • Em ambos os casos acima, embora de maneiras distintas, a duração do processo pode vir a inviabilizar que a parte que tenha razão venha a obter a exata tutela jurisdicional a que ela faz jus, segundo o ordenamento. • Por isso mesmo, em ambos cenários o risco é sempre o mesmo: o de que quando chegar o momento em que é autorizado pelo ordenamento prestar a tutela jurisdicional devida, ela não possa ser prestada integralmente. • Não obstante as diferenças entre o irromper e o prolongar-se de uma situação e todas as diferenças que podem estar, e efetivamente estão associadas aos modos de reagir a ambas, não se pode perder de vista a identidade do elemento risco e do elemento impossibilidade prática – total ou parcial, pouco importa – de ser prestada tutela jurisdicional integral.

18. Tipologia de risco jurisdicional qualificado • A primeira modalidade de risco jurisdicional qualificado, consistente no risco de que ocorram certos fatos na oportunidade criada pela duração do processo – nessa caso, insista-se, não é a própria duração do processo que, diretamente, ameaça a obtenção da máxima coincidência possível – será denominada, no presente trabalho, “risco jurisdicional qualificado por oportunização processual”. Já a segunda modalidade, consiste no risco de que o prolongar-se do estado de insatisfação do autor inviabilize a sua plena e integral tutela jurisdicional – caso em que é a própria duração do processo que, diretamente, ameaça a obtenção da máxima coincidência possível – será aqui denominada “risco jurisdicional qualificado por indução processual”.