Lezione di diritto processuale civile pp4

1. Lezione di diritto processuale civile pp4 Anno accademico 2013/2014

2. Trattazione dei presupposti processuali, nella disciplina generale applicabile ad ogni processo

3. Ripartizione dei presupposti processuali I presupposti processuali possono essere ripartiti, per una trattazione sistematica, in relazione al loro riferirsi: A. alle parti; B. al giudice; C. all’oggetto del giudizio

4. Presupposti processuali relativi alle parti I presupposti processuali relativi alle parti sono: • - la legittimazione ad agire; • - l’interesse ad agire; • - la capacità processuale; • - la rappresentanza tecnica; • - il contraddittorio.

5. Presupposti processuali relativi al giudice I presupposti processuali relativi al giudice sono: • - la giurisdizione; • - la competenza; • - l’imparzialità; • - la convenzione d’arbitrato.

6. Presupposti processuali relativi all’oggetto del giudizio I presupposti processuali relativi all’oggetto del giudizio sono: • - la domanda; • - il giudicato; • - la litispendenza.

7. I presupposti processuali relativi alla parte

8. La legittimazione ad agire

9. Legittimazione ad agire. Nozione • Non esiste una norma che definisca la legittimazione ad agire: essa si trae a contrario dalla regola opposta che fonda la legittimazione straordinaria o sostituzione processuale (art. 81 c.p.c.). • Tale disposizione ammette che una parte può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui, solo nei casi previsti dalla legge.

10. Segue • Pertanto la nozione di legittimazione ad agire è data dalla necessità che la parte che agisce in giudizio deve agire necessariamente a tutela di un diritto che afferma come proprio e non per la tutela di un diritto altrui. • Esempio: non posso agire in giudizio per la tutela di un diritto di passo che avvantaggerebbe il fondo di proprietà di una terza persona.

11. La legittimazione si misura sulla domanda • La legittimazione si misura sulla domanda e non sul merito della controversia, il che vuol dire che per capire l’esistenza del presupposto il giudice non deve istruire la causa per verificare che esistano o meno i fatti costitutivi del diritto, ma si basa solo sulla affermazione della parte contenuta nell’atto introduttivo: la parte dovrà affermare di chiedere la tutela di un diritto proprio.

12. La legittimazione straordinaria • Nei casi previsti dalla legge l’ordinamento processuale ammette che una parte agisca in proprio per la tutela di un diritto altrui. • Si tratta di ipotesi nelle quali attraverso la tutela del diritto altrui in realtà la parte tutela indirettamente un proprio diritto. Il regime della legittimazione straordinaria rende necessario che al processo partecipi anche il legittimato ordinario, in un’ipotesi di litisconsorzio necessario.

13. Esempi di legittimazione straordinaria • Sono esempi di legittimazione straordinaria: • A. l’azione surrogatoria ex art. 2900 c.c.; • B. l’azione del mandante, nel mandato senza rappresentanza, per la tutela di diritti di cui si è reso titolare il mandatario ex art. 1705, 2° comma c.c. • In tali il creditore agisce per la tutela dei diritti del proprio debitore per soddisfare in realtà il proprio credito, ovvero la legittimazione straordinaria è strumento per la tutela del diritto di cui è titolare il legittimato straordinario.

14. La sostituzione processuale • Costituisce ipotesi di deroga alla legittimazione ordinaria, anche la sostituzione processuale, la quale differisce dalla legittimazione ordinaria, sia perché in ultima analisi non tutela il diritto del sostituto, ma il diritto del sostituito, sia perché non integra ipotesi di litisconsorzio necessario (il sostituito non è parte necessaria del processo ed anzi viene estromesso dal processo).

15. Esempi • Esempi di sostituzione processuale sono: • - l’estromissione del garantito nella garanzia del dante causa contro l’evizione subita dall’avente causa (garanzia reale o formale) nella cessione dei diritti (art. 108 c.p.c., artt. 1485 e 1586 c.c.): sta nel processo il garante, il quale ha l’obbligo di difesa del garantito (defensio) contro le azioni di terzi e il garantito viene estromesso (oltre all’obbligo economico di risarcire il danno in caso di insuccesso).

16. esclusione Non si applica invece nella garanzia personale, che coincide con il regresso nelle obbligazioni solidali, azione per la redistribuzione tra i più obbligati o creditori degli obblighi o dei vantaggi della prestazione. In tal caso esiste solo l’effetto economico (il regresso) e non l’obbligo della difesa.

17. Altri esempi • Sono altri esempi: • - l’estromissione dell’obbligato (art. 109 c.p.c.): l’obbligato ad una prestazione sulla quale esiste controversia in ordine al titolare del diritto alla prestazione tra due parti, può offrire la prestazione, depositando la somma o la res, ed essere estromesso dal processo nel quale restano solo i pretesi titolari del diritto alla prestazione.

18. segue • La successione nel diritto controverso a titolo particolare (art. 111 c.p.c.): • Nel caso di disposizione del diritto controverso restano nel processo le parti originarie e il dante causa svolge funzioni di sostituto processuale nei confronti dell’avente causa, il quale non è parte necessaria del processo, ma subisce gli effetti di merito della sentenza finale.

19. Regime della sostituzione processuale • Gli effetti di merito della sentenza finale si producono anche nei confronti del sostituito (garantito; obbligato; successore), mentre i soli effetti processuali della sentenza (la condanna alle spese e la condanna per lite temeraria) si producono nei confronti del sostituito. • Si ribadisce: non vi è litisconsorzio necessario del sostituito il quale viene estromesso (garantito o obbligato) o non partecipa al processo come parte necessaria (il successore, il quale può, se vuole, intervenire)

20. Regime dinamico • Il difetto di legittimazione, secondo lo schema tipico dei presupposti processuali è rilevabile in ogni stato e grado anche d’ufficio

21. Interesse ad agire

22. Nozione • Art. 100 c.p.c. “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa, è necessario avervi interesse”. • L’azione giudiziale non è concessa quando è priva di utilità, dovendosi intendere il processo come strumento necessario per raggiungere un vantaggio da parte di chi agisce i giudizio.

23. La duplice accezione.L’interesse al mezzo • L’interesse ad agire ha una duplice eccezione: • A. interesse come interesse al mezzo processuale: senza ricorrere alla giurisdizione l’attore non potrebbe raggiungere l’utilità che lo ispira: esempio il licenziamento come potere sostanziale del datore di lavoro; l’esclusione del socio come potere della maggioranza dei soci ex art. 2287/3 c.c.

24. L’interesse all’effetto • L’attore potrebbe avere interesse al mezzo, ma deve avere interesse anche all’effetto raggiunto con la sentenza del giudice: esempio, a)l’accertamento quando non vi è incertezza sui diritti; b) la costituzione di effetti che non mutano la realtà giuridica (impugnativa del testamento con delazione ex lege; impugnativa graduatoria da parte di un escluso collocato in una posizione deteriore che non consente utile collocamento neppure in caso di accoglimento della domanda).

25. L’interesse a resistere del convenuto • Anche il convenuto in giudizio deve avere interesse al mezzo utilizzato e deve svolgere un’eccezione che possa condurre ad una utilità per lui (eccezione di falsità del testamento con delazione ex lege)

26. Regime dinamico • Rilevabilità in ogni stato e grado, anche d’ufficio.

27. La capacità processuale

28. I concetti di diritto sostanziale • Capacità giuridica: capacità di essere parte di un rapporto e titolare dei diritti che ne nascono • Capacità di agire: capacità di porre in essere atti di disposizione dei rapporti dei diritti di cui si è titolari.

29. I corrispondenti concetti di diritto processuale • Capacità giuridica: capacità di essere parte di un rapporto processuale e titolare dei poteri e delle facoltà relative. Si acquisisce dalla nascita o dalla esistenza di una persona giuridica o di un ente di fatto. • Capacità di agire, che coincide con la capacità processuale. Da intendere come capacità di porre in essere validamente ed efficacemente atti del processo, si acquisisce con la maggiore età (art. 75, 1° comma, c.p.c.) e si perde con l’incapacità di intendere e volere.

30. Mancanza di capacità processuale o capacità di agire • Quando la parte, perché minore o incapace di intendere e volere, non ha la capacità processuale, deve essere rappresentata e assistita dal genitore, tutore o curatore, secondo le norme sostanziali (art. 75, 2° comma c.p.c.). • Le persone giuridiche e gli enti di fatto stanno nel processo per mezzo di chi le rappresenta (art. 75, 3° comma c.p.c.)

31. Conflitto con il rappresentante • Quando vi è conflitto tra il rappresentante e rappresentato, incapace processuale, deve esser nominato un curatore speciale. • Stessa esigenza si pone quando manca il rappresentante o l’assistente e vi sono ragioni di urgenza. • Art. 78 c.p.c.

32. Il rappresentante volontario • In generale non vi è corrispondenza tra il rappresentante volontario e il rappresentante processuale volontario. E’ necessario affinché il rappresentante volontario acceda in nome e per conto del rappresentato al processo un’esplicita espressione in procura (art. 77 c.p.c.). • Fa eccezione l’institore, ovvero colui che rappresenta volontariamente l’imprenditore.

33. Disciplina dinamica • E’ rilevabile in ogni stato e grado, anche d’ufficio. • E’ tuttavia introdotta una sanatoria, art. 182, 2° comma c.p.c., entro un termine perentorio assegnato dal giudice. • La sanatoria, dopo la legge n. 69 del 2009, sana retroattivamente i vizi degli atti compiuti e gli effetti della domanda.

34. Il vizio del mandato • La novità rappresentata dall’art. 182 c.p.c. è costituita dalla possibilità di sanare il vizio che colpisce il mandato difensivo concesso al difensore tecnico, sia per il rilascio della procura mancante, sia per la rinnovazione della procura nulla. • Il regime è ampio e vale come sanatoria degli atti compiuti (essendo retroattiva) anche nel caso di mancanza di procura.

35. Rappresentanza tecnica

36. Obbligatorietà • Vige nel sistema processuale il principio della obbligatorietà della difesa tecnica, ovvero la parte non può perfezionare validamente da sé gli atti del processo, ma deve essere rappresentata da un professionista iscritto all’albo degli avvocati. • Le ragioni dell’obbligatorietà sono: • a. l’espressione del diritto di difesa causa l’alta tecnicità del processo; • B. un necessario filtro dell’animosità delle parti nei rapporti con il giudice.

37. Art. 82 c.p.c. • La regola è dunque quella della necessità del mandato ad un rappresentante tecnico. • Sono eccezioni: • - le controversie davanti al giudice di pace di valore inferiore ad € 1.100; • - le controversie innanzi al giudice di pace in cui, vista la natura e l’entità della causa, il giudice autorizza la parte a stare in giudizio personalmente. • -le controversie di lavoro, nel caso di un valore della controversia inferiore ad € 129,11 (art. 417 c.p.c.). • - la difesa tecnica di una parte che è avvocato (art. 86).

38. Il rito camerale • Quando il rito camerale, nato per la volontaria giurisdizione, per la quale non è previsto l’obbligo di difesa, viene adoperato per la tutela di diritti, è necessaria la rappresentanza tecnica.

39. Procedimento innanzi alla Corte di Cassazione per ricorso ordinario e straordinario • Art. 365 c.p.c., il ricorso e gli atti del processo devono essere compiuti da un avvocato iscritto in un apposito albo speciale, a cui accedono gli avvocati con una certa anzianità o a seguito di un apposito esame di Stato (patrocinatori innanzi alle Corti Supreme, Corte di cassazione, Consiglio di Stato, Corte dei Conti e Corte costituzionale)

40. Natura del rapporto tra difensore tecnico e parte. • Il contratto che lega il difensore tecnico alla parte è misto è un mandato con rappresentanza e un contratto di prestazione professionale intellettuale a titolo oneroso, ove dietro una prestazione libero professionale di assistenza e rappresentanza è riconosciuto un corrispettivo determinato da tariffe legislativamente approvate o dall’accordo tra le parti. • Il mandato è con rappresentanza, ovvero il difensore tecnico compie atti processuali in nome e per conto del cliente.

41. Deroghe alla disciplina del mandato • Le peculiarità del contratto di mandato che lega l’avvocato al cliente rendono necessario una deroga alla disciplina comune del contratto di mandato.

42. Il formalismo del mandato • 1. anzitutto il formalismo per la stipula del mandato (art. 83 c.p.c.): • A) mediante atto pubblico o scrittura autenticata, art. 83, 2° comma c.p.c., in confronto all’art. 1392 c.c.; • B) la sola procura speciale può essere resa a margine o in calce ad un atto introduttivo del procedimento, sottoscritto dalla parte e autenticato dall’avvocato.

43. L’ambito del mandato • Mentre il mandato comune consente al mandatario di compiere ogni attività utile per il mandato (art.1808 c.c), vi è nel mandato difensivo l’opposta regola della presunzione di specialità (art. 83, u.c., c.p.c.); • il rappresentante è munito di poteri limitati (art. 84 c.p.c.) in ordine agli atti processuali che importino disposizioni del diritto (es. conciliazione, rinuncia agli atti), oppure che sono espressamente riservati alla parte dalla legge (es. interrogatorio formale, deferimento del giuramento).

44. Revoca e rinuncia alla procura • Ancora in deroga al diritto comune, vige un principio di ultra attività del mandato: • - art. 85, la revoca e la rinuncia del mandato hanno effetto nel processo solo quando il difensore rinunciante o revocato è sostituito da un nuovo difensore; • - art. 300 c.p.c., la morte della parte non estingue il mandato, in quanto il difensore può proseguire nel compiere gli atti del processo, senza dichiarare il decesso ai fini dell’interruzione. • Deroga in entrambi i casi ai principi di cui all’art. 1722 c.c.

45. Regime dinamico • Rilevabilità in ogni stato e grado, anche d’ufficio. • Mutato regime di nullità assoluta e/o inesistenza degli atti compiuti dalla parte senza difensore tecnico in forza della sanatoria di cui all’art. 182, 2° comma c.p.c.

46. Il contraddittorio

47. NozioneAtto introduttivo • Il contraddittorio è il diritto di ogni parte di replicare e contraddire agli atti compiuti dall’altra e dal giudice. Questo vale per tutti gli atti, ma viene particolarmente regolamentato in relazione all’atto introduttivo.

48. Forme Il presupposto processuale del contraddittorio è assicurato mediante le forme adottate per l’atto di citazione e per l’atto di notifica, tanto che si è già detto che la mancanza del presupposto provoca l’applicazione del regime delle nullità formali, seppure adeguatamente modificato. Lo studio del contraddittorio è dunque lo studio delle forme del contenuto dell’atto di citazione e dell’atto di notifica.

49. Atto di citazione e ricorso • Nell’art. 163, che disciplina la citazione, sono definiti alcuni elementi di forma-contenuto che presiedono alla c.d. vocatio in ius; • nell’art. 415 c.pc., che disciplina il ricorso, sono indicati gli stessi elementi di contenuto, anche se diversamente distribuiti nell’iniziativa della parte e del giudice.

50. Tecnica introduttiva con la citazione • Nella citazione l’atto è integralmente formato dalla parte, sia quanto alla formulazione della domanda, sia quanto agli elementi della vocatio, trattandosi di atto diretto immediatamente alla parte e poi, dopo che ha raggiunto la parte, destinato al giudice.