Les marques atypiques

1. Les marques atypiques Avec le concours d’Isabelle Meunier-Cœur Conseil en P.I., Cabinet Plasseraud Pascale Tréfigny Maître de Conférences, Grenoble 2 Dir.ad.CUERPI

2. Petit rappel…. • La marque est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne… (v. Art.L.711-1 CPI) + Art. 2 Dir.22 oct.2008 et Art.4 Règl.40/94, 20 déc.1993 • La marque, que l’on doit pouvoir identifier clairement, doit permettre, notamment, aux consommateurs d’identifier l’origine de productions, de services.

3. A l’origine, le classicisme régnait… Des marques simples étaient choisies: • Des noms de famille : Ducros, Dior, Chanel, Yves Rocher, Procter et Gamble, Jacob et Delafon, etc. • Des termes arbitraires : Petit Bateau, Kodak, Lustucru…

4. Puis, assez vite, arrivent les couleurs ! • Des combinaisons • Des dispositions

5. Puis, LA couleur… • Le Rouge Congo

6. Le Jaune bouton d’or

7. Sans négliger les formes…. • La fameuse bouteille de Perrier

8. Le marketing était passé par là ! • De nouvelles formes apparaissent… Parfois même, il est question de l’ouïe, de l’odorat, du goût, du toucher… • D’une représentation graphique simple à une représentation graphique à imaginer! En effet, comment représenter ce qui est animé ou mieux, qui ne se voit pas?

9. Il s’agit de voir ici comment le droit appréhende ces marques moins conventionnelles, ces marques atypiques. Ces marques rencontrent des difficultés.. Mais y-a-t-il finalement grand intérêt à réserver ce type de marques ?

10. I.- Une difficile appréhension en pratique par le droit des marques • La CJCE (CJUE) a posé des règles pour définir la notion de marque et les exigences formelles du signe (A) • Leur application conduit à restreindre considérablement les signes éligibles (B)

11. A.- Les règles posées par la CJUE • A l’apparente souplesse de la définition même du signe enregistrable (1), répond une rigueur implacable avec, notamment, l’exigence de la représentation graphique, telle qu’appréciée par la CJUE (2).

12. 1.- Une apparente souplesse • Une marque n’est pas forcément visible. • En effet : un jingle, une odeur, une couleur peut renseigner le consommateur sur une origine. • Position des textes : « notamment » ; Position des administrations et des juges : accueillante, v. arrêt Sieckman notamment

13. 2.- Une rigueur implacable Le signe choisi - ne doit pas heurter l’intérêt général des autres opérateurs ; - doit être perçu comme une marque - et bien entendu il doit être distinctif !

14. La condition autonome de distinctivité …

15. Et surtout, depuis 2002, La CJUE a posé nombre d’exigences pour la représentation graphique

16. L’arrêt « couperet » : La Cour de Justice retient en effet que le signe doit « pouvoir être représenté visuellement au moyen de figures, de lignes ou de caractères de façon claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, durable et objective » (Sieckman12/12/02, C-273/00).

17. B.- L’application pratique • Certaines marques atypiques sont enregistrables sans –trop- de résistance (1) • D’autres, rencontrent de sérieuses difficultés. Et la sévérité atteint même certains signes considérés jusque là comme classiquement enregistrables (2). • Enfin, quelques unes sont totalement impossibles à enregistrer à l’heure actuelle (3).

18. 1.- Les marques en mouvement et de position Ces marques là, bien que nouvelles dans le paysage médiatique, rentrent dans les critères d’enregistrement précités.

19. Les marques en mouvement… • Canal +

20. Un autre exemple… • Fenêtres Microsoft…

21. Une marque en mouvement admise, après un recours… • Sony Ericsson a déposé « une séquence animée composée de 20 vignettes qui se succèdent dans un délai d’environ 6 secondes. La séquence montre un flux de liquide coloré qui s’écoule sur un fond blanc. Le flux de liquide s’écoule au final autour et à l’intérieur de la sphère qui permet à la couleur du liquide d’être vue ». Ce sera modifié pour être plus complet et précis… et finira par convaincre.

22. Petit quizz...Qu’y a-t-il de commun à tous ces emballages de la Sté Ravensburger?

23. Une marque de position ! • Marque UE n° 7 205 057 du 2/9/2008

24. Et pourquoi pas.. • Ravensburger a déposé ce signe en couleur bleue, en cl 16, 28 et 41 • Description : la marque est constituée d'un triangle, apposé sur les produits, dans le coin inférieur droit des limites de conditionnement. En relation avec la protection des services pris en charge, ce triangle est apposé dans le coin inférieur droit des matériaux publicitaires, documents commerciaux, factures ou sur les objets utilisés pour réaliser les prestations.. • Cette marque semble effectivement un point de ralliement classique de la clientèle

25. Ce sont des marques qui identifient un endroit en particulier où une couleur, un signe, sera apposé… Un exemple : Les marques de position, autres exemples..

26. Marque Lloyd UE du 1/4/96 en cl 25, pour des chaussures hommes: revendiquant une bande rouge inscrite dans le talon d’une chaussure dame Marque Prada UE du 24 déc 1998, en cl.25: bande rouge disposée dans la direction longitudinale d’une chaussure qui recouvre en partie la zone de la semelle et en partie la zone postérieure chaussure Clin d’œil à du rouge aux semelles…

27. Plusieurs marques de position déposées par Christian Louboutin, pour des chaussures de femmes… Avec une marque qui échoue…

28. Avec une marque qui échoue…

29. Mais attention… • Même pour ces marques, il faut « marquer l’esprit  »!!! • En effet, à défaut, impossibilité pour ces signes de constituer une marque • v. TPICE, 14 sept.2009, T-152/07, arrêt « cadran de montre » ; 15 juin 2010, T-547/08, coloration orange bout de chaussette et CJUE 16 mai 2011, C-429/10 ; 20 sept.2010, couleurs rouge, noire et grise appliquées surfaces extérieures d’un tracteur

30. OHMI, Division d’annulation, 16 février 2012, 4783 C, Marque communautaire 3799574, revendiquant un anneau vert autour du culot d’une ampoule, annulée car la couleur se confond avec l’apparence du produit, ne se distingue pas vraiment des normes du secteur.. Ne pas oublier le caractère distinctif

31. 2.- Un accès encore possible, mais très, très difficile… Dans des conditions quasi-exceptionnelles ou grâce à un subterfuge : • Les couleurs plates ou les multi-combinaisons… • Les marques tridimensionnelles • Les slogans.. • Les marques sonores…

32. Un point sur les couleurs plates ou en multi-combinaisons • Couleurs plates : = Refus d’enregistrement pour les couleurs plates par l’OHMI, ce qui traduit un véritable durcissement Sauf :

33. Sauf : • - Circonstances exceptionnelles : Marque revendiquant du vert pour des services de réservation et location de véhicules depuis des stations routières…

34. Ou Sauf : • Preuves d’usage, le fameux Lilas de Milka

35. Et encore, Attention pour l’usage… • car très rarement, ces marques sont exploitées telles quelles, sans élément nominal ! Ex. Fnac…

36. Et, à l’opposé, style Arlequin ? Non plus !

37. Un point sur les marques tridimensionnelles • Bien que ne devant pas faire de distinction selon les types de marques, la jurisprudence des instances communautaires demeure extrêmement sévère à l’égard de ces dernières…

38. TPICE, 3 décembre 2003, T-305/02 : « Certains opérateurs ont depuis des années, cherché dans la forme de l’emballage, le moyen de différencier leurs produits de ceux de la concurrence et d’attirer l’attention du public, apte à percevoir la forme comme une indication d’origine... » Une sauvée pour 1000 perdues !!!

39. En classe 33, En classe 32, Pour combien de rejets…

40. Un point sur les slogans… • Tir de barrage des instances communautaires = Rejet quasi systématique car ces combinaisons ne sont appréhendées que comme des messages promotionnels incapables d’être de véritables indicateur d’origine • DREAM IT DO IT !      TPI 2/7/2008  T-186/07 (classes 35, 36, 41 et 45) les juges retiennent que le public ne voit qu’une incitation, une invitation à réaliser ses rêves. • FREE YOUR SKIN , OHMI  R 1193/2008-1 (classes 3 et 8 pour préparations de rasage et rasoirs) • WHAT YOU NEED WHEN YOU NEED IT, OHMI  R616/2009-2 (classe 9) : compris comme un slogan publicitaire dont le seul but est de mettre en lumière les aspects positifs des produits visés

41. Jusqu’à la décision CJUE janv.2010 • « Vorsprung durch Technik » 21 janv.2010, v. point 44 • Toutefois pas se réjouir trop vite. Arrêt de circonstance ? • La marque avait été acceptée en classe 12 pour cause de caractère distinctif acquis par l’usage. • Sans que cela soit bien justifié, cette acquisition semble avoir bénéficiée aux autres classes… • Mais : WHAT YOU NEED TO KNOW ABOUT EVERYTHING THAT MATTER, OHMI  4/2/2010  R 880/2009-1  Rejet sur les mêmes bases qu’avant = illustre au minimum une résistance de fond.

42. Un point sur les marques sonores Elles sont enregistrables, grâce : • A une abstraction : la portée • A une astuce technique : le format MP3

43. Le signe déposé se détermine alors par la « lecture » de la portée déposée… Ici, dans l’exemple choisi, aucun fichier MP3 n’est joint.. Exemple d’une marque enregistrée, pour désigner de la viande, du café, etc: L’abstraction :

44. Tarzan… Le lion de la MGM L’astuce : MP3, mais pas encore à l’inpi..

45. Un autre exemple… • Devinez!

46. 3.- Un accès impossible… • Les marques olfactives, gustatives… • L’affaire semble à peu près entendue, en leur défaveur.

47. Après une décision d’enregistrement pour une marque olfactive… • La fameuse « odeur d’herbe fraîchement coupée », pour désigner des balles de tennis…. Qui demeure bien isolée dans le paysage

48. De nombreux rejets de ces marques composées de fragrances, d’odeurs… • L’Ohmi a, ensuite, décidé à propos de « l’odeur de framboise » pour des carburants : Rep.graph. ok mais pas de caract. distinctif (R711/1999-3) • Puis avec l’arrêt Sieckman (C-273/00) : pas de Rep.graph. (pourtant : description verbale, chimique, et offre d’échantillon)

49. Enfin, cela paraît bien impossible ! • A propos de « l’odeur de fraise mûre », avec une belle photographie : ni RP ni D. (T-305/04)

50. Pour les marques gustatives, approche communautaire et approche française… • Pour l’Ohmi, le goût artificiel de framboise, simple, univoque, répond à la Rep.graph. mais n’a pas de caract.Dist. avec, en outre, le problème de l’intérêt des autres opérateurs, s’agissant de camoufler un goût désagréable, une odeur désagréable