Vie privée au travail et nouvelles technologies Droit des affaires électroniques

1. Vie privée au travail et nouvelles technologies Droit des affaires électroniques Cours 7DRT 3422 / DRT 6929 OMardi 27 février 2007Vincent Gautrais

2. Sources juridiques • Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé (1994 - Québec) http://www.canlii.org/qc/legis/loi/p-39.1/20041104/tout.html • Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (2000 - Canada) http://www.canlii.org/ca/loi/p-8.6/ • Annexe 1 de la précédente Loi (Principes énoncés dans la norme nationale du Canada intitulée code type sur la protection des renseignements personnels, CAN/CSA-Q830-96) http://www.canlii.org/ca/loi/p-8.6/partie87006.html • Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information http://www.canlii.org/qc/legis/loi/c-1.1/20041104/tout.html (2001 - Québec) • CCQ, articles 2085 et suiv. • Et d’autres …

3. Quelques propos généraux sur la VP sur Internet • Risques accrus • Définition de RP • Lois traitent presque de la même façon des RP différemment sensibles • Harmonisation du droit dans le monde (sauf USA) • Avènement d’un point de vue critique

4. Problématique factuelle • 20% de loisirs au travail !!! • Grief d’arbitrage le 28 janvier 2000 (article dans La presse du 2 février 2000) • Refus de l’arbitre • 329 heures sur Internet dont sites pornos • 223 son mot de passe • OK, mais comment l’employeur pour avoir des données aussi précises et à quel prix? • Moyens de surveillance très élaborés • Logiciels spécialisés (Little Brother, Redhand, etc…) • Étude aux Etats-Unis de l’American Management Association International selon laquelle en 1998 • 63% des employeurs surveillent les courriels des employés • 23% ne le disent pas • Mais moyens de contourner de plus en plus fort aussi… • Crypto • Adresse ailleurs

5. Problématique factuelle (suite) • Étendue plus grande du contrôle par l’employeur • Étendue moins grande du contrôle de l’employeur • Responsabilisation des employés • Travail plus diffus • Télétravail • Moyens de contrôler la surveillance

6. Problématique juridique • Vers la reconnaissance d’une vie privée au travail • Charte canadienne des droits et libertés (art. 8 sur les fouilles pas explicite mais néanmoins présent) • Charte québécoise (art. 5 « toute personne a droit à la protection de la vie privée ») et aussi 4 (dignité) 24 (fouilles) 46 (personne qui travaille a droit à des conditions justes et raisonnables…) • C.c.Q. 5 (général) 35 et ss (vie privée) 2087 (dignité) 2058 (pas de preuve si atteinte aux droits fondamentaux) • EN France, COMPARONS • Code pénal 226-1 (écoutes téléphoniques) 226-15 (violation du secret des correspondances privées) • Code du travail 122-45 (idem) 121-8 (aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à l’embauche ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été portée personnellement à la connaissance du salarié)

7. Problématique juridique (suite) • La jurisprudence canadienne fait souvent référence au droit américain et met des limites à la vie privée • Quant au lieu • SAQ c. Syndicat … (1983) TA 335. • Cour suprême pas si sûr (1988 dans Dyment) • Cour suprême ajuste (1984) Hunter c. Southam) dépend des circonstances • Quant au consentement implicite • Qui peut apparaître implicitement dans un contrat de travail • Bridgestone c. Firestone (1999) (CA) (filature d’un employé sensé être malade) Triple rupture • Valable même dans l’établissement • Subordination n’entraîne pas forcément renonciation implicite • Raisonnabilité de la surveillance

8. Les bases de la problématique juridique sur le plan pratique • 1) Les raisons d’un « monitoring » de l’employeur • i.      L’efficacité de l’employé (diligence à 2088 C.c.Q.) • ii.     La fuite d’informations confidentielles (exception: 1472 C.c.Q.) • iii.    La propriété intellectuelle • 2) Le droit de l’employeur de contrôler le travail • 3) Le devoir de loyauté de l’employé (2088 / 1375 C.c.Q.) • 4) La protection des droits individuels : principes généraux (pas systématique et discriminatoire) • 5) Étude de la jurisprudence : la spécificité de la protection de l’employé

9. 10 principes (voir annexe 1) • Responsabilités (QUI – QUOI – COMMENT – QUAND) • Finalités • Consentement • Limitations de la collecte • Limitation de l’utilisation, communication et de la conservation • Exactitude • Sécurité • Transparence • Accès • Recours

10. Approche pragmatique • 1 – Sanctions possibles si avertissements (politique) • De plus en plus un critère (clair au fédéral – moins au provincial) • États-Unis: pas besoin • Europe (France): pas besoin • Attention donc au droit comparé • 2 – Contrôle possible de l’employeur si • Avertissements • Pas arbitraire • « Raisonnable » • 3 – Proportionnalité de la sanction • Pas forcément de sanctions graves la première fois • 4 – Autres critères susceptibles d’être pris en compte • Propriété de l’ordinateur • Lieu du travail (télétravail?)

11. Avertissements • Belisle c. Rawdon (Municipalité), 2005 QCCRT 453 (IIJCan) (il n’y a pas eu avertissement) • [168]      De surcroît, en l’absence d’une politique claire de l’intimée quant à l’usage du matériel informatique et en l’absence de preuve d’un préjudice quelconque à l’employeur, ce motif ne saurait justifier le congédiement du plaignant, comme le souligne la Cour du Québec dans l’affaire Commission des normes du travail c. Bourse de Montréal (2002) R.J.D.T. 617 • Commission des normes du travail c. Bourse de Montréal, D.T.E. 2002T-373 (Québec) il n’y a pas eu avertissement) • Services d'administration P.C.R. Ltée. c. Québec (Commissaire du travail), 2003 IIJCan 602 (QC C.S.) (il y a eu avertissement) • Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier, Section locale 522 c. CAE Électronique Ltée, D.T.E. 2000T-157 (T.A.) (il y a eu avertissement)

12. Avertissements • Même si politique, peut ne pas marcher • Bell Canada • Boisvert • Même si absence de politique, employé peut être condamné

13. Contrôle possible de l’employeur si … • 1 – Raisonnabilité • 2 – Mais attente raisonnable de vie privée de l’employeur • Srivastava • Bell Canada • Blais c. Société des Loteries Vidéos du Québec Inc., 2003 QCCRT 14 (IIJCan) • 3 – Pas de congédiement prétexte • 4 – Charge de la preuve à l’employeur • Alliance de la fonction publique du Canada c. Musée des beaux-arts du Canada (2003)

14. Proportionnalité • Alliance de la fonction publique du Canada c. Musée des beaux-arts du Canada (2003) • Jacobs c. Mohawks Internet Technologies/Sports Interaction (2004) • Pas de mise en garde (Syndicat des cols bleus)

15. Autres critères aggravants • Haut niveau d’indépendance de l’employé • Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier, Section locale 522 c. CAE Électronique Ltée, D.T.E. 2000T-157 (T.A.)  • Refus de collaboration – faible ancienneté – mauvaise foi • Syndicat des spécialistes et professionnels d’Hydro-Québec c. Hydro-Québec, non rapporté, 2 septembre 2003 • DiVito • Centre de réadaptation Lethbridge • Propriété • Srivastava c. Hindu Mission of Canada, [2001] J.Q. 1913 (CA) NON • Arpin c. Grenier, 2004 IIJCan 11259 (QC C.Q.) OUI • Gravité • Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier, Section locale 522 c. CAE Électronique Ltée, D.T.E. 2000T-157 (T.A.)  • Perrault

16. Autres critères exonérants • Ancienneté / utilisation ponctuelle • Bell Canada c. Association canadienne des employés de téléphone, D.T.E. 2000T-254 (T.A.) • L’arbitre note que l’incident ne représente pas un cas isolé et convient qu’il est compréhensible que le temps et l’équipement de l’employeur, tels le téléphone ou l’Internet, soient parfois utilisés à des fins personnelles. Il y aura faute si l’usage est fréquent et prive la direction de l’exécution du travail. Malgré la dérogation au code de conduite qui interdisait la transmission de ce genre de messages, le décideur considère que le salarié n’a pas utilisé exagérément le temps de son employeur, que ce dernier accorde trop d’importance au contenu érotique des fichiers et que leur transmission n’a pas affecté sa réputation. Vu les neuf ans d’ancienneté et le dossier disciplinaire vierge, l’arbitre impose plutôt une suspension de trois mois. • Pas de précédent • Bell Canada • Absence de dommages (sur des sites de hackers) • Commission des normes du travail c. Bourse de Montréal inc., D.T.E. 2002T-373 (C.Q.) 

17. Illustrations – Jurisprudence • Alliance de la fonction publique du Canada c. Musée des beaux-arts du Canada (2003) • Fiset c. Services d’administration P.C.R. (2003) • Perreault c. Syndicats des employés de soutien de l’Université de Sherbrooke (2004) • Syndicat des cols bleus regroupés de Montréal, section locale 301 c. La Ronde (Six Flags) (2004) • Jacobs c. Mohawks Internet Technologies/Sports Interaction (2004) • Arpin c. Grenier (2004) • Centre de réadaptation Lethbridge c. Syndicat des physiothérapeute et des thérapeutes en réadaptation physique du Québec (2004) • Blais c. Société des loteries vidéo du Québec (2003) • Boisvert c. Industrie Machinex (2002) • DiVito c. MacDonald Dettwiler & Associates, [1996] B.C.J. 1436. • Srivastava c. Hindu Mission of Canada, [2001] J.Q. 1913 (CA) • Bell Canada c. Association canadienne des employés de téléphone, (2000) DTE T-254 (TA) • Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier, section locale 522 c. CAE Électronique, (2000) DTE T-157 (TA) • Commission des normes du travail c. Bourse de Montréal, (2002) DTE T0373 (CQ) • Syndicat des spécialistes d’Hydro-Québec c. Hydro-Québec, non rapporté (2003)

18. Forme d’une politique de VP • Reprendre les éléments de base • Les respecter • Écrire une politique lisible • Disposer cette politique dans un endroit stratégique

19. (suite) • La mise à la connaissance de l’employé • Avis aux employés et modalités de mises à la connaissance • Répétition des avis (programmation des accès Internet) • Formation des employés • Signature d’un document (électronique ou papier) • Modalités de contrôle

20. Contenu d’une politique de VP • -    Étendue des permissions • - Étendue des interdictions (activités prohibées) • -    Propriété des outils de « production » • -    Protéger contre utilisation inappropriée • -    Protection des informations sensibles • -    Réserve des droits de l’employeur • -    Fréquence des contrôles • Prévoir sanctions si manquement • Prévoir si empoyé s’en va d el’entreprise • Etc…

21. Le cas du télétravailleur • Reconsidération des règles liées à la protection des RP • Droits des télétravailleurs à faire partie d’un syndicat • Lien avec les travailleurs à domicile • Selon la volonté des employés (Syndicat des salariés des produits progressifs c. Produits progressifs, (1981) TT 294) (idem dans Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier (SCEP) FTQ, section locale 197 c. Entraide Diabétique du Québec, CM-1008-4303, 28 septembre 1999) • Critère de la communauté d’intérêts (Syndicat des travailleuses et travailleurs Dans un jardin c. Boutique Dans un jardin Canada Inc., D.T.E. 96T-1110 (T.T.)) • Droit d’association (fonctionnement) • Pas de moyens pour le syndicat de rencontrer les employés (pause-café, affiches, etc.) • Compenser • EX: gouvernement fédéral et article 109.1 du Code canadien du travail

22. Code canadien du travail • 109.1 (1) Sur demande d’un syndicat, le Conseil peut, par ordonnance, exiger de l’employeur qu’il lui remette ou qu’il remette à un représentant autorisé du syndicat nommément désigné les noms et adresses des employés dont le lieu de travail habituel ne fait pas partie des locaux appartenant à leur employeur ou placés sous sa responsabilité et autoriser le syndicat à communiquer avec eux, notamment par un moyen électronique, s’il est d’avis que de telles communications se justifient dans le cadre d’une campagne de recrutement ou en vue de la négociation ou de l’application d’une convention collective, du règlement d’un grief ou de la prestation de services syndicaux aux employés. • (2) L’ordonnance visée au paragraphe (1) :a) doit préciser le mode de communication, les heures où les communications seront permises et la période pendant laquelle elles le seront ainsi que les conditions à respecter de manière à assurer la protection de la vie privée et la sécurité des employés concernés et à empêcher l’utilisation abusive des renseignements;b) peut exiger de l’employeur qu’il transmette, en conformité avec les modalités que le Conseil fixe, les renseignements que le syndicat désire communiquer aux employés, au moyen du système de communication électronique qu’il utilise lui-même pour communiquer avec ses employés. • (3) S’il est d’avis que la protection de la vie privée et la sécurité des employés ne peuvent être assurées autrement, le Conseil peut :a) soit fournir à tout employé l’occasion de refuser la transmission de son nom et de son adresse au représentant du syndicat qu’il autorise et, en l’absence d’un tel refus, transmettre au représentant ces renseignements;b) soit transmettre les renseignements que le syndicat désire communiquer aux employés de la manière qu’il juge indiquée.