Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture DIREZIONE GENERALE VIGILANZA SERVIZI E

1. Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e FornitureDIREZIONE GENERALE VIGILANZA SERVIZI E FORNITURE Consorzi normali, stabili e di cooperative o artigiani Roma, 26 gennaio 2010 Dott. Alberto Cucchiarelli - Direttore Servizi Finanziari

2. INDICE I consorzi di società cooperative e tra imprese artigiane I consorzi stabili I requisiti di partecipazione La partecipazione alla gara dei consorzi e delle consorziate

3. I consorzi di società cooperative e tra imprese artigiane Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici … i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577 e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, 443 (art. 34.1 lettera b).

4. I consorzi di società cooperative e tra imprese artigiane I consorzi di cooperative di produzione e lavoro rappresentano consorzi di “secondo grado”, dotati di soggettività giuridica autonoma e stabile, da tener distinti dalle riunioni temporanee di imprese. “Il consorzio partecipa alla procedura non in qualità di mandatario ma ex se come portatore di un interesse proprio” (CdS n. 2183/03). I consorzi disciplinati dall’articolo 34.1, lettera b), non soggiacciono alla disciplina comune dettata per i consorzi di cui agli artt. 2602 e ss. c.c., ma rientrano tra quelli la cui attività è regolata da leggi speciali (ai sensi del comma 2 dell’art. 2602 c.c.).

5. I consorzi di società cooperative e tra imprese artigiane Il consorzio di cooperative costituisce un soggetto autonomo, disciplinato da una normativa speciale di favore, che può autonomamente partecipare alle gare, anche se i requisiti generali di partecipazione devono essere posseduti dalle singole imprese esecutrici del servizio (C.G.A. Sicilia, n. 712/07). Il consorzio di cooperative non è un semplice intermediario, in quanto è il concorrente alla gara che partecipa e stipula in nome proprio, ancorché nell’interesse dei consorziati, che vanno specificamente indicati (CdS n. 8720/09).

6. I consorzi di società cooperative e tra imprese artigiane Il secondo correttivo ha aggiunto l’esplicito riferimento al D.Lgs. n. 1577/47, che tratta della cooperazione in generale. La giurisprudenza aveva già chiarito che la partecipazione dei consorzi ivi disciplinati avviene in analogia con quella dei consorzi di cui alla L. n. 422/1909 (Tar Puglia Bari n. 468/07). L’art. 34.1, lettera b), accomuna alla disciplina per i consorzi di cooperative anche i consorzi tra imprese artigiane di cui alla l. 443/85.

7. I consorzi di società cooperative e tra imprese artigiane Come nel caso dei consorzi fra società cooperative, la ratio dell’inclusione dei consorzi tra imprese artigiane nell’ambito degli operatori economici è quella di garantire, grazie alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese, la partecipazione di soggetti che altrimenti ne sarebbero esclusi, gli artigiani. L’AVCP ha ritenuto contraria al codice l’esclusione di un consorzio operata in quanto la consorziata, indicata come esecutrice dei lavori, non era in possesso dell’attestazione SOA (Parere n. 192/08).

8. I consorzi stabili Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici … i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all’articolo 36 (art. 34.1 lettera c).

9. I consorzi stabili L’art. 36 prevede che per essere stabile un consorzio deve: • possedere, a norma dell’articolo 35, i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria; • essere formato da non meno di tre consorziati che abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture; • essere costituito per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni; • avere istituito ai fini della partecipazione alle gare una comune struttura di impresa.

10. I consorzi stabili Il consorzio stabile, istituito dalla legge Merloni, è divenuto operativo a seguito del DPR n. 34/00. Prima dell’emanazione del codice vi erano dubbi circa la trasportabilità di tale istituto anche al settore dei servizi e delle forniture. La disciplina prevista per i consorzi stabili costituiva “una norma agevolativa, quindi eccezionale e, dunque, di stretta interpretazione”, non applicabile ai servizi e forniture senza una specifica previsione al riguardo (sul punto si vedano, tra gli altri, TAR Umbria n. 404/06 e TAR Sicilia-Catania, n. 956/04).

11. I consorzi stabili L’AVCP con det. N. 11/04 ha indicato, tra l’altro, che: • non sono da considerarsi consorzi stabili quelli costituiti in forma diversa da quanto previsto da art. 2602-2620 c.c.; • possono anche essere costituiti in forma di società lucrative ai sensi art. 2615 c.c.; • devono essere costituiti con contratto in forma pubblica; • devono prevedere la locuzione “consorzio stabile” nella loro denominazione; • devono avere come scopo sociale esclusivamente quello di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici; • devono essere stati costituiti dopo il 1° marzo 2000; • non possono partecipare al consorzio i consorzi di cui alla lettera b) del codice, altri consorzi stabili e i soggetti abilitati a fornire servizi tecnici.

12. I consorzi stabili I consorzi stabili possono presentarsi in veste di società consortile, a cui si applicano quindi i requisiti previsti dalla relativa normativa. In generale, invece, “ad una società consortile costituita ex art. 2615-ter del codice civile, e che prevede nel proprio statuto anche la finalità di partecipare a gare pubbliche, devono essere applicate le norme valide per le a.t.i. le quali consentono la somma dei requisiti di idoneità posseduti dalle varie imprese partecipanti all'associazione temporanea al fine di conseguire il possesso del requisito richiesto per la partecipazione alla gara” (CdS n. 5847/04 e 3326/08).

13. I requisiti di partecipazione I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, per l’ammissione alle procedure di affidamento, dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate (art. 35).

14. I requisiti di partecipazione Per gli appalti di lavori: la somma delle cifre d’affari in lavori realizzate da ciascuna impresa consorziata, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, è incrementata di una percentuale della somma stessa. Tale percentuale è pari al 20% nel primo anno; al 15% nel secondo anno; al 10% nel terzo anno fino al compimento del quinquennio (art. 36.6). il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate (art. 36.7).

15. I requisiti di partecipazione La non applicazione dell’art. 36, commi 6 e 7, agli appalti di servizi e forniture è stata sostenuta anche dall’AVCP, in quanto “detta norma riprende l’articolo 8-ter della legge 109/1994 ed è chiaramente limitata alle imprese operanti nel settore dei lavori pubblici” (Deliberazione n. 123/06). Per i consorzi fra cooperative, l’art. 35 risolve un dubbio interpretativo, in quanto prima del codice per tali soggetti era prevista l’applicazione degli articoli 8 e 9 della l. n. 109/94, in materia di qualificazione e partecipazione.

16. I requisiti di partecipazione Ratio della norma permettere la partecipazione alla gara anche ai soggetti che individualmente non ne avrebbero i requisiti (Parere 192/08 e Det. 6/01). “La legge 109/94 e successive modificazioni e il D.P.R. 34/2000 in più sedi assimilano il consorzio stabile alle altre figure consortili (consorzi fra imprese cooperative e consorzi fra imprese artigiane), le quali sono tradizionalmente qualificate ex se e per iusreceptum hanno la facoltà di assegnare la materiale esecuzione delle lavorazioni alle imprese consorziate senza subordinarne l'esercizio alla previa verifica della loro qualificazione, il che consente di ritenere che tale facoltà si estenda anche al consorzio stabile”.

17. I requisiti di partecipazione I requisiti da verificare non soltanto in capo al consorzio, ma anche rispetto alle singole imprese esecutrici del servizio, sono esclusivamente quelli generali relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico, di quello economico nonché della moralità, non essendo gli stessi, diversamente da quelli di idoneità tecnica, cumulabili (Tar Liguria n. 39/09, Tar Campania n. 4943/08). Altrimenti, “si finirebbe per affidare il servizio ad imprese da parte delle quali non è stato dichiarato, in ossequio alla lettera di invito, l’insussistenza di carichi pendenti a carico del titolare, del rappresentante legale e del direttore tecnico, l’insussistenza di ragioni ostative a contrattare con la Pubblica Amministrazione, …” (CdS n. 507/02).

18. I requisiti di partecipazione I consorzi stabili eseguono i lavori con la propria struttura o con quella dei consorziati indicati, senza che ciò costituisca subappalto. Esiste la responsabilità solidale nei confronti della S.A. Qualora le consorziate si avvalgano del subappalto, i relativi adempimenti amministrativi devono essere curati dal consorzio aggiudicatario (CdS n. 8720/09).

19. I requisiti di partecipazione Per i consorzi di servizi, l’emanando regolamento prevede che: “Per la partecipazione del consorzio alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dai singoli consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio sono sommati; i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori”. Per contro, in una sentenza recente, il Tar Lazio, richiamando i pareri dell’Autorità n. 39/08 e 107/08, ha ribadito che i consorzi stabili per le gare di servizi e forniture devono avere autonoma capacità finanziaria e non possono avvalersi dei requisiti delle imprese consorziate (Tar Lazio n. 11482/09).

20. I requisiti di partecipazione Per i lavori, l’art. 94 dello schema di regolamento, riproduce l’art. 97 del DPR 554/99, ad eccezione del comma 4, di fatto abrogato dalla legge n. 166/02, almeno nella parte in cui limitava la possibilità di sommare i requisiti delle singole consorziate (Det. n. 27/02). Il comma 4 prevedeva però anche che alle singole consorziate si applicassero le disposizioni per le imprese mandanti nei RTI, che richiedevano, tra l’altro, all’art. 95.2, una misura minima del 10% di possesso dei requisiti. La qualificazione da parte del consorzio non pregiudica la qualificazione dei singoli consorziati, ma il documento di qualificazione di questi ultimi deve riportare la segnalazione di partecipazione ad un consorzio stabile (art. 94.3 reg.).

21. La partecipazione alla gara dei consorzi e delle consorziate I consorzi di cui alle lettere b) e c) dell’art. 34.1 del codice devono indicare per quali consorziate partecipano e a queste è fatto divieto di partecipare direttamente alla gara, pena l’esclusione di consorzio e consorziata (artt. 36.5 e 37.7). In precedenza, il secondo correttivo aveva introdotto una norma che vietava del tutto la possibilità di partecipazione del consorzio e delle consorziate. La norma è stata ritirata a seguito di procedura comunitaria. Il divieto totale di partecipazione “è in contrasto con l’interesse comunitario a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto e va oltre quanto necessario per raggiungere l’obiettivo consistente nel garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza” (Corte di Giustizia UE, causa C-376/08).

22. La partecipazione alla gara dei consorzi e delle consorziate L’art. 17 della l. n. 69/09 ha abrogato le ipotesi di violazioni dell’articolo 353 del codice penale (turbata libertà degli incanti) in caso di violazione del divieto di partecipazione del consorzio e delle imprese consorziate. L’attenuazione del divieto poteva porsi in contrasto con il previgente art. 34.2, che vietava il collegamento sostanziale. In effetti, sarebbe stato difficile sostenere l’assenza di collegamento sostanziale tra un’impresa e il consorzio a cui aderisce, partecipando alla sua attività, possedendone quote e magari avendo rappresentanti nei consigli direttivi. Al riguardo, l’AVCP, nelle Determinazioni n. 18/03 e n. 2/04, aveva indicato che “non possono partecipare, in via autonoma, alle gare cui partecipa il consorzio stabile quei consorziati i cui titolari, rappresentanti e direttori tecnici siano presenti nell'organo amministrativo del consorzio”.

23. La partecipazione alla gara dei consorzi e delle consorziate Nella Deliberazione n. 13/07, l’AVCP aveva sostenuto, quindi, l’incompatibilità della partecipazione ad una gara di un consorzio e di una consorziata il cui rappresentante legale era membro del CdA del consorzio. Nel parere 200/08 l’AVCP ha indicato che la mancata indicazione da parte del consorzio, ai sensi dell’art. 37.7, delle consorziate per cui partecipa, fa venir meno la possibilità per tutte le consorziate di partecipare alla gara. In questo caso, infatti, si “determina il ricorrere della fattispecie delle offerte imputabili ad un unico centro decisionale”.

24. La partecipazione alla gara dei consorzi e delle consorziate Per gli appalti di lavori sotto-soglia, l’art. 123.6 prevede: “E’ fatto divieto di chiedere l’iscrizione in un dato elenco sia in forma individuale che in forma di componente di un raggruppamento o consorzio, ovvero come componente di più di un raggruppamento temporaneo o più di un consorzio, ovvero come componente sia di un raggruppamento temporaneo che di un consorzio”. Secondo l’AVCP la differenza tra 123.6 e 36.5 e 37.7, è che: “non si tratta di norme che devono essere applicate per l’aggiudicazione di uno specifico appalto, …, ma di una dichiarazione di interesse a partecipare alla successiva competizione, presentata ex ante, per un certo numero di interventi programmati dall’amministrazione” (Del. 18/07).