Dansk forening for arbejdsret Seminar Den 17. maj 2011 Beskyttelsen af handicappede efter Forskelsbehandlings-loven

1. Dansk forening for arbejdsret Seminar Den 17. maj 2011 Beskyttelsen af handicappede efter Forskelsbehandlings-loven Ved advokat jacobgoldschmidt og advokat yvonne Frederiksen

2. Forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap blev gennemført i dansk ret ved en implementering af beskæftigelsesdirektivet (2000/78/EF) ved lov nr. 1417 af 22. december 2004

3. Det følger af forskelsbehandlingsloven • Der er forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap af lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår (§2, stk. 2) • Forbuddet gælder både den direkte og indirekte forskelsbehandling (§ 1, stk. 1)

4. Det følger af forskelsbehandlingsloven • Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige (§ 1, stk. 3)

5. Det følger af forskelsbehandlingsloven • Chikane på grund af handicap og instruktion om at forskelsbehandle på grund af handicap er ligeledes omfattet af forbuddet (§ 1, stk. 4 og stk. 5) • Arbejdsgiver skal træffe hensigtsmæssige foranstaltninger , for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse mv., med mindre dette vil pålægge arbejdsgiver en uforholdsmæssig stor byrde , hvorved der skal henses til muligheden for offentlige foranstaltninger (§ 2 a)

6. Særligt Interessante problemstillinger • Definitionen af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven • Afgrænsningen mellem sygdom og handicap • Afgræsningen af den beskyttede personkreds • Afgrænsningen af de hensigtsmæssige foranstaltninger, der kan stilles krav om i henhold til § 2 a i forskelsbehandlingsloven

7. Særligt Interessante problemstillinger • I hvilke situationer vil foranstaltningerne være for byrdefulde? • Kan der stilles krav om deltid som en hensigtsmæssig foranstaltning? • Kan der lægges vægt på sygefravær med tilknytning til handicap ved en opsigelse? • Betydningen af handicap i den driftsmæssigt begrundede afskedigelsesrunde?

8. handicapbegrebet • Beskæftigelsesdirektivet (2000/78/EF) indeholder ingen definition af handicapbegrebet • Interessant er dog følgende bemærkninger i betragtningerne til direktivet: ”(16) Iværksættelse af foranstaltninger, der tager hensyn til behovene hos personer med handicap på arbejdspladsen, spiller en vigtig rolle i bekæmpelsen af forskelsbehandling på grund af handicap”

9. handicapbegrebet ”(17) Med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap kræver dette direktiv hverken ansættelse, forfremmelse, fortsat ansættelse eller uddannelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling eller at følge en given uddannelse.”

10. handicapbegrebet • Begrebet handicap er ikke defineret i forskelsbehandlingsloven og bemærkningerne i forarbejderne har givet anledning til tvivl • Der har særligt været tvivl om, hvorvidt der er krav om, at der skal være et ”kompensationsbehov” i forhold til den aktuelle funktionsnedsættelse og om alle kompensationsbehov er relevante (eksempelvis deltid)

11. handicapbegrebet • Dette er i litteraturen udtrykt som en sondring mellem henholdsvis ”det snævre kompensationsbestemte handicapbegreb” og ”det brede miljøbestemte handicapbegreb”

12. handicapbegrebet • Det kompensationsbestemte handicapbegreb: Den konstaterede funktionsnedsættelse skal afføde et kompensationsbehov • Det miljøbestemte handicapbegreb: Funktionsnedsættelsen skal medføre et tab eller en begrænsning i muligheden for at deltage på lige fod med andre i samfundslivet

13. handicapbegrebet • I de almindelige bemærkninger til lovforslaget anføres det ”I dag findes der hverken i social- eller arbejdsmarkedslovgivningen nogen formel definition af begrebet handicap. Ikke desto mindre opereres der i praksis med en relativ præcis opfattelse, som har vist sig at være nyttig, fordi den er dynamisk….. … Lovforslaget ændrer ikke ved sondringen mellem handicap og sygdom.”

14. handicapbegrebet • I lovforslagets specielle bemærkninger er der i bemærkningerne til § 1 anført ”I praksis opereres med en forståelse af begrebet, som kan formuleres på følgende vis: For at tale om et handicap eller en person med et handicap må der kunne konstateres en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som afføder et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation, jf. Handicap og Ligebehandling – et refleksionspapir s. 2, Det Centrale Handicapråd, 2001.”

15. handicapbegrebet • Efter at have henvist til FN’s Standardregler om Lige Muligheder for Handicappede anføres det i bemærkningerne: ”Efter lovforslaget er det dog ikke afgørende for beskyttelsen mod forskelsbehandling på grund af handicap, at der er et konkret behov for kompensation.”

16. handicapbegrebet • Det anføres videre i bemærkningerne til lovforslaget: ”Afhængig af færdighedens karakter sammenholdt med det arbejde der skal udføres, kan en begrænset/manglende færdighed være en funktionsnedsættelse og dermed udgøre et handicap. I andre situationer vil manglende opfyldelse af en færdighed ikke kunne sidestilles med et handicap. Det vil snarere være en konstatering af, at den pågældende ansøger ikke opfylder de (nødvendige og rimelige) krav, som arbejdsgiveren stiller til sine ansatte for, at disse kan løse den pågældende opgave.”

17. handicapbegrebet • Endvidere er det anført: ”I forhold til lovforslaget bemærkes, at der i dag er mennesker, der føler sig forskelsbehandlet på grund af, hvad de selv opfatter som et handicap. Det kan fx være deformiteter eller vansir, som ikke indebærer nogen funktionshindring, der kan henføres til FN-Reglerne eller det handicapbegreb, der i praksis arbejdes med i social- og arbejdsmarkedslovgivningen. ….. Det vil være op til domstolene at vurdere, om direktivets forbud mod forskelsbehandling pga. handicap i en konkret situation vil kunne udstrækkes til at omfatte sådanne tilfælde.”

18. handicapbegrebet • I EU-domstolens dom C-13/05 (Chacón Navas), der tager stilling til afgrænsningen mellem sygdom og handicap, er anført følgende om handicapbegrebet: ”42 Under hensyn til dette formål skal begrebet ”handicap” i direktiv 2000/78’s forstand, i overensstemmelse med den i denne doms præmis 40 nævnte grundsætning, fortolkes selvstændigt og ensartet. ….

19. handicapbegrebet ….. 43 Direktiv 2000/78 tilsigter at bekæmpe visse former for forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv. I denne sammenhæng skal begrebet ”handicap” forstås, således at det omfatter en begrænsning, bl.a. som følge af fysiske, mentale eller psykiske skader, der hindrer, at vedkommende kan deltage i erhvervslivet. ……

20. handicapbegrebet ….. 44 Lovgiver har dog, ved anvendelsen af begrebet ”handicap” i direktivets artikel 1, bevidst valgt et udtryk, der adskiller sig fra ”sygdom”. En umiddelbar sidestilling af de to begreber er derfor udelukket. ……

21. handicapbegrebet ….. 45 …. den betydning, som fællesskabslovgiver tillægger foranstaltningerne med henblik på at tilpasse arbejdspladsen afhængig af handicappede, viser, at lovgiver har tænkt på situationer, hvor vedkommende er forhindret i at deltage i erhvervslivet i en lang periode. For at være omfattet af begrebet ”handicap” skal begrænsningen muligvis være af lang varighed.”

22. handicapbegrebet • På trods af at det var oplyst af den forelæggende ret, at den sygdom, medarbejderen led af, kunne ”medføre funktionsnedsættelser, der gør personen handicappet” og, at ”sygdommen ofte kan medføre et uhelbredeligt handicap”, fastslog EU-domstolen, at: ”en person, der er blevet afskediget af sin arbejdsgiver, udelukkende på grund af sygdom, er ikke omfattet af den generelle ramme for bekæmpelse af forskelsbehandling på grund af handicap…”

23. handicapbegrebet • FN’s handicapkonvention blev ratificeret af Danmark i foråret 2009 og af EU i november 2009. Af konventionen fremgår det, at personer med handicap omfatter: ”personer, der har en langvarig fysisk, psykisk, intellektuel funktionsnedsættelse, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre dem i fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre”

24. handicapbegrebet • Følgende afgørelser kunne tyde på, at de danske domstole stiller krav om, at der foreligger et kompensationsbehov og dermed anvender ”det kompensationsbestemte handicapbegreb” i modsætning til ”det miljøbestemte handicapbegreb” :

25. handicapbegrebet • Vestre Landsrets dom af 1. oktober 2007 (fleksjobansat på plejehjem med posttraumatisk stresssyndrom depression, angst, hukommelses- og koncentrationsproblemer) • ”Landsretten anser det på denne baggrund for bevist, at F’s sygdom har medført en funktionsnedsættelse, men landsretten finder ikke grundlag for at fastslå, at funktionsnedsættelsen som den forelå på opsigelsestidspunktet, og som der alene skulle kompenseres for i form af en nedsættelse af arbejdstiden, kan anses som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.”

26. handicapbegrebet • UfR 2008.306V (telemarketingmedarbejder ramt af sclerose overgik til fleksjob på deltid fik en stigende frekvens af ”attacks” efterfulgt af træthed og deraf følgende øget sygefravær) • ”Landsretten anser det for bevist, at F’s sygdom navnlig på grund af den særlige sclerosetræthed med føleforstyrrelser og koncentrations- og hukommelsesbesvær har medført en funktionsnedsættelse , men landsretten finder ikke grundlag for at fastslå, at funktionsnedsættelsen, som den forelå på opsigelses-tidspunktet, og som der alene skulle kompenseres for i form at en yderligere nedsættelse af arbejdstiden, kan anses som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.”

27. handicapbegrebet • UfR 2009.1948 SH (voksenelev under uddannelse til salgsassistent med løntilskud fra kommunen – sygemeldt i længere perioder på grund af rygproblemer, hvorefter arbejdsgiver ophævede uddannelsesaftalen) • Sø- og handelsretten fastslår i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt der forelå et handicap: ”I forhold til de arbejdsopgaver …, der krævede tunge løft, indebar As rygproblemer en funktionsnedsættelse med et deraf affødt kompensationsbehov, for at han kunne fungere på lige fod med andre ansatte …. Rygproblemerne var under disse omstændigheder et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.”

28. handicapbegrebet • UfR 2009.2792 SH (medarbejder i supermarked med skulderproblemer opsagt under henvisning til 120-dages reglen) • Sø- og Handelsretten fandt ikke, at medarbejderen ”havde en funktionsnedsættelse med et deraf affødt behov for kompensation” og medarbejderen kunne derfor ikke anses for handicappet.

29. Handicapbegrebet • Sø- og Handelsrettens kendelse af 24. august 2009 ((F-13-06) – medarbejder med piskesmældslæsion efter trafikuheld - smerter, koncentrationsbesvær, svimmelhed, hovedpine mv.) • Medarbejderen blev anset for at være handicappet under henvisning til: ”Problemerne, der efter sagens oplysninger må anses som varige eller i hvert fald af langvarig karakter, indebar i forhold til hendes arbejdsopgaver hos … en funktionsnedsættelse med et deraf affødt kompensationsbehov, for at hun kunne fungere på lige fod med andre i en tilsvarende situation.” (Sagen udsat på forelæggelse for EU-Domstolen)

30. handicapbegrebet • Sø- og Handelsrettens kendelse af 24. august 2009 ((F-19-06) – medarbejder med slidgigtforandringer i ryggen opsagt under henvisning til 120-dages reglen) • Sø- og Handelsretten fastslog under henvisning til, at medarbejderens slidgigtforandringer medførte ”lændesmerter og andre gener”, at problemerne, der måtte ”anses som varige eller i hvert fald af langvarig karakter, indebar, at hun i sit arbejde hos … havde en funktionsnedsættelse med et deraf affødt kompensations-behov, for at hun kunne fungere på lige fod med andre i en tilsvarende situation”, og at medarbejderen derfor måtte anses for at være handicappet. (Sagen udsat på forelæggelse for EU-Domstolen)

31. handicapbegrebet • UfR 2010.2303 Ø (medarbejder med epilepsi opsagt fordi arbejdsgiver ikke ville tage ansvar for hans sikkerhed) Landsretten henviste til, at der i henhold til forskelsbehandlingsloven skal foreligge en funktionsnedsættelse”som afføder et kompensationsbehov” for at der kan være tale om et handicap. Under henvisning til at medarbejderen var ansat i fleksjob, fastslog landsretten, at der forelå en funktionsnedsættelse, og idet denne skulle kompenseres både ved nedsat arbejdstid og særlige hensyn på arbejdspladsen, blev medarbejderen anset for at være handicappet. (Arbejdsgiver havde i øvrigt ikke opfyldt sin forpligtelse til at iværksætte hensigtsmæssige foranstaltninger, jf. § 2a)

32. handicapbegrebet • Retten i Horsens dom af 10. september 2010 (fleksjobansat korrekturlæser med slidgigt opsagt under henvisning til den driftsmæssige situation) • Retten fastslog under henvisning til de lægelige oplysninger sammenholdt med de skånehensyn, der var angivet i fleksjobaftalen (ingen tunge løft, arbejde i afmålt tempo og nedsat tid), at medarbejderen havde en funktionsnedsættelse ”der har medført et kompensationsbehov af en sådan karakter, at hun må anses for handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand”.

33. Handicapbegrebet • Østre Landsrets dom af 26. august 2010 (scleroseramt advokat opsagt under henvisning til den driftsmæssige situation) Landsretten fastslog indledningsvis, at der forelå en varig funktionsnedsættelse med et deraf affødt kompensationsbehov ”i form af bl.a. nedsat arbejdstid, personlig assistance, og således at der ved arbejdspladsens indretning skal tages særlige hensyn, for at F har kunne fungere på lige fod med hendes kolleger, jf. bemærkningerne til forskelsbehandlingsloven…” medarbejderen blev derfor anset for at lide af et handicap. (Arbejdsgiver havde ikke godtgjort, at forpligtelsen til at iværksætte hensigtsmæssige foranstaltninger var opfyldt)

34. handicapbegrebet • Følgende afgørelser kunne tyde på, at der ikke nødvendigvis lægges vægt på, at der er et kompensationsbehov:

35. handicapbegrebet • UfR 2010.1748 V (fleksjobansat advokatsekretær med hjerneskade opsagt under henvisning til at hun ikke kunne opfylde sine ”arbejdsfunktioner på tilstrækkelig og tilfredsstillende vis”) • Vestre Landsret fastslog indledningsvis i sine præmisser: ”…’s hjerneskade medførte en varig funktionsnedsættelse, hvorfor hendes handicap var omfattet af forskelsbehandlingsloven.” (Vestre Landsret fandt i øvrigt ikke, at arbejdsgiver havde godtgjort, at der var sket opfyldelse af forpligtelsen til at iværksætte hensigtsmæssige foranstaltninger, jf. § 2a)

36. Ligebehandlingsnævnet har i en lang række afgørelser henvist til, at det ikke er afgørende, at der kan konstateres et kompensationsbehov: ”Det fremgår af lovens forarbejder, at handicap ikke er et entydigt begreb. I praksis opereres med en forståelse af begrebet, hvorefter der for at være tale om et handicap eller en person med handicap, må kunne konstateres en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som medfører et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre personer i en tilsvarende livssituation. Det fremgår også af forarbejderne, at det ikke er afgørende for beskyttelsen mod forskelsbehandling på grund af handicap, at der er et konkret behov for kompensation.”

37. Handicapbegrebet • Kan en funktionsnedsættelse, som ikke afføder behov for særlige hjælpemidler eller lignende, og som alene består i, at de pågældende ikke er i stand til at arbejde på fuld tid, anses for at udgøre et handicap? • Dette spørgsmål har Højesteret ved kendelse (UfR 2010.2125H) besluttet skal forelægges for EU-Domstolen i de to ved Sø- og Handelsretten verserende sager, hvor der tillige stilles spørgsmål i relation til 120-dages reglen i funktionærloven.

38. Sondringen mellem handicap og sygdom • UfR 2009.1966 V (laborant sygemeldt efter elektrisk stød på arbejdet og senere opsagt på et tidspunkt, hvor hun havde genoptaget arbejdet på deltid) • Landsretten henviste til, at det på baggrund af speciallæge- erklæringer måtte lægges til grund, at medarbejderen ville blive fulgt ud arbejdsdygtig og ”formentlig helt symptomfri på længere sigt” og der var derfor ikke grundlag for at fastslå, at medarbejderen var handicappet.

39. Sondringen mellem handicap og sygdom • Retten i Svendborgs dom af 26. maj 2008 (medarbejder med kronisk hovedpine og betydeligt sygefravær blev opsagt under henvisning til for højt sygefravær) • Retten henviste til: ”Efter forarbejderne må den afgørende forskel på sygdom og handicap antages at være funktionsnedsættelsen, idet der efter de citerede forarbejder ikke kan lægges væsentlig vægt på det kompensationsbehov, som også indgår i den definition, der i øvrigt henvises til. …’s lidelse medfører ikke – når hun er på arbejde – en funktionsnedsættelse . Hun har et hyppigere fravær end andre, men dette findes ikke i sig selv at rumme en funktionsnedsættelse.”

40. Sondringen mellem handicap og sygdom • Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 24. marts 2010 (ansøger med epilepsi til stilling som it-supporter fik afslag, fordi han ikke umiddelbart kunne erhverve kørekort på grund af epilepsi) • Ligebehandlingsnævnet lagde vægt på, at ansøgeren forventede at være anfaldsfri inden for kort tid, og at der derfor var tale om en ”midlertidig tilstand”. ”Nævnet finder derfor ikke grundlag for at betegne klagerens sygdom og dens følger som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.”

41. Sondringen mellem handicap og sygdom • Københavns Byrets dom af 26. maj 2010 (kontorbetjent fik efter 3 måneders ansættelse ondt i ryggen og sygemeldte sig og blev efter 2 ugers sygemelding opsagt) • Retten lagde på baggrund af de helbredsmæssige oplysninger til grund: ”At der alene forelå en forbigående funktionsnedsættelse i forbindelse med …s ryglidelse på opsigelsestidspunktet”. Medarbejderen var derfor ikke at betragte som handicappet.

42. Sondringen mellem handicap og sygdom • Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 1. december 2010 (kontorassistent i kommune sygemeldt i lang periode efter operation i skulder og skulle herefter skånes for tungt arbejde. Medarbejderen blev opsagt i forbindelse med driftsmæssig begrundet afskedigelsesrunde) • Ligebehandlingsnævnet lagde vægt på, at det ved en kontrolunder-søgelse efter operationen blev konkluderet, at der var et vist skånebehov, men ”at det forventedes, at styrken og udholdenheden i skulderen ville være genvundet i løbet af et års tid. Der er således tale om en tilstand, som må anses for at være af forbigående karakter.” Medarbejderen blev på denne baggrund ikke anset for at være handicappet.

43. Sondringen mellem handicap og sygdom • Heroverfor står Sø- og Handelsrettens kendelser af 24. august 2009 (F-13-06 og F-19-06), hvor der i begge afgørelser er henvist til: • ”Problemerne …. må anses som varige eller i hvert fald af langvarig karakter…” (Piskesmældslæsion efter trafikuheld og rygproblemer som følge af slidgigtforandringer)

44. Afgræsning af hvem der er beskyttet • Fastslået i retspraksis at også andre end de handicap- pede selv er omfattet af beskæftigelsesdirektivets og forskelsbehandlingslovens beskyttelse, men hvor langt rækker denne beskyttelse?

45. Afgræsning af hvem der er beskyttet • EU-Domstolens dom C-303/06 (Coleman) • Medarbejderen havde 3-årig søn, der led af apnø og arvelig strube- og bronkiemalacia, hvilket krævede specialbehandling • Medarbejderen ydede hovedparten af plejen til sønnen • Flere indikationer på dårlig behandling af medarbejderen og medarbejderen gjorde gældende, at hun som følge heraf havde været tvunget til at fratræde

46. Afgræsning af hvem der er beskyttet • EU-Domstolen fastslog • Forbud mod direkte forskelsbehandling er ikke begrænset til personer, som selv har et handicap • Hvis den ringere behandling skyldes et handicap hos den pågældendes barn, som medarbejderen yder hovedparten af plejen af, er der tale om forskelsbehandling • Forbud mod chikane er ikke begrænset til personer, der selv er handicappede

47. Afgræsning af hvem der er beskyttet • UfR 2010.2610 V • Kontorassistent og enlig mor blev efter godt et års ansættelse afskediget • 12-årig søn på specialskole – flere vanskeligheder (gendefekt, udvikling af tumorer, ingen helbredelsesmuligheder) • Nær tidsmæssig sammenhæng mellem konstateringen af sønnens handicap og afskedigelsen gav anledning til formodning om forskelsbehandling • Henvisning til omsætningsnedgang forekom at være efterrationalisering • Godtgørelse på ca. 9 måneders løn

48. Afgræsning af hvem der er beskyttet • Pligten til at foretage hensigtsmæssige foranstaltninger gælder formentlig ikke i forhold til de pårørende til en handicappet • Se præmis 39-43 i C-303/06 – Coleman fra EU-Domstolen • Der verserer i øjeblikket flere sager ved de danske domstole, hvor det er gjort gældende, at beskyttelsen mod forskelsbehandling på grund af handicap tillige kan udstrækkes til medarbejdere med voksne (ikke-hjemmeboende) handicappede børn