POSIBILIDAD DE LIMITAR LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO Presentación para COLAFI Venezuela

1. POSIBILIDAD DE LIMITAR LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIOPresentación para COLAFI Venezuela Stella Villegas de Osorio Octubre de 2008 Nota: Las citas incorporadas en la presentación se encuentran incorporadas en el texto entregado al Colafi, del cual esta presentación es una mera guía

2. Administración de riesgos Reglas sobre gestión de riesgos financieros del BID “Análisis y evaluación de los riesgos existentes en cada instante, a nivel global (para toda la entidad) y de manera desagregada por unidades de negocio. Toma de decisiones acerca de nuevas transacciones y cambios en el perfil de rentabilidad-riesgo global de la entidad, de acuerdo con las expectativas acerca del negocio y los mercados. Evaluación de los resultados obtenidos, explicando su origen y la conexión con los riesgos asumidos.”

3. Resaltar la pertinencia, cada vez mas sentida, de actuar sobre evaluaciones del riesgo que deben realizar las Empresas • Estima los niveles de riesgo. Define si los acepta, los comparte con su cliente, se los traslada o, si no conviene a ninguna de las partes. • Analiza la posibilidad de incluir en los contratos, cláusulas que limiten su responsabilidad. • Conoce el riesgo que se puede afrontar frente a decisiones jurisprudenciales que desconozcan la libre voluntad para definir el grado de responsabilidad que cada uno esta dispuesto a afrontar.

4. ELEMENTOS DE RIESGO DEL NEGOCIO FIDUCIARIO

5. Obligaciones del Gestor Fiduciario. • El Fiduciario se obliga a administrar o a enajenar los bienes que transfiere el Fideicomitente “para cumplir una finalidad determinada por el constituyente”. • Consideraciones sobre las partes en el Contrato: • El Fiduciario debe realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia. • El Beneficiario tiene el derecho de “exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y a hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas”. • Al Fideicomitente le corresponde el derecho de “ejercer la acción de responsabilidad contra el Fiduciario”. • El Fiduciario puede ser removido, “si se le comprueba dolo o grave negligencia o descuido en sus funciones como fiduciario, o en cualquiera otros negocios propios o ajenos, de tal modo que se dude fundadamente del buen resultado de la gestión encomendada”

6. Principios que Gobiernan el Negocio Fiduciario • Debida información. Indicar al cliente implicación del negocio, frente a riesgos del contrato. • Deber de asesoría. Consejos u opiniones que debe dar a su cliente, sobre factores a favor y en contra del negocio, para expresar su consentimiento. • Deber de protección de los bienes fideicomitidos • Deber de lealtad y buena fe. En la ejecución de los contratos se debe respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente, absteniéndose de los que le ocasionen daño o lesionen sus intereses. Administrar conflictos de interés. • Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad. • Deber de previsión. Precisar en los contratos sus obligaciones, determinar los riesgos que afecten al negocio y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual, para evitar conflictos en la ejecución de los contratos.

7. Responsabilidad del Fiduciario • Su responsabilidad es de medio. • Obligaciones de Medio: El deber del deudor es observar una conducta que emplee todos los medios razonables a su alcance — conocimientos, la experiencia, recursos materiales, diligencia — para obtener el resultado esperado por el acreedor, pero sin garantizar su logro. • En este sentido incumplir es: • Prestar los servicios sin tener conocimientos o experiencia suficientes; • O no utilizar los recursos científicos y técnicos disponibles; • O no obrar con la diligencia ordinaria.

8. Definición Jurisprudencial sobre la responsabilidad de los profesionales • El "buen profesional" será el hombre de empresa o el experto medio a quien se le aplicará una especial regla de diligencia, que es el conjunto de saberes o técnicas especiales de la profesión. • El rigor con el que se debe examinar la conducta de un deudor-profesional, es superior a aquel que se emplea usualmente para evaluar el comportamiento de un deudor común. • En contratos que suponen beneficio recíproco para las partes, el deudor profesional debe responder por una “culpa leve estricta”, en contraposición con la “culpa leve atenuada” tradicional.

9. Reglas sobre textos de los contratos de Fiducia*Se deja cierto espacio a la autonomía de la voluntad privada • La Legislación acepta el principio de la autonomía de la libertad privada para los contratos de Fiducia. Aun para contratos de adhesión. • No obstante: • No se pueden incluir cláusulas que desnaturalicen el contrato Fiduciario, desvíen su objeto o se traduzcan en menoscabo ilícito de algún derecho ajeno. • Deben reflejar con claridad, fidelidad y precisión las condiciones jurídicas y económicas del contrato. • Las limitaciones a los derechos de los fideicomitentes y/o beneficiarios deben guardar relación de causalidad con la finalidad del contrato. • Se prohíbe: • Servir de instrumento para realizar actos que no pueda celebrar el fideicomitente. • Incluir cláusulas exorbitantes que afecten el equilibrio o dar lugar a un abuso de posición dominante • Limitar los derechos del cliente - resarcirse de los daños y perjuicios causados,- por incumplimiento o por defectuoso cumplimiento de obligaciones. *Reglas aplicables a los contratos celebrados bajo la Legislación Colombiana

10. Se recomienda no incluir cláusulas • Que tengan pactos de no responsabilidad en obligaciones propias de un determinado negocio. La responsabilidad de la sociedad fiduciaria es la razón de su celebración. • Que concedan facultades al fiduciario para alterar por si mismo el contenido del contrato.

11. Puede el Fiduciario Limitar su Responsabilidad? • Tratándose de contratos de confianza las condiciones generales de los contratos se deben ajustar a la Ley. Evitar que contribuyan al desequilibrio entre las partes. Se debe proteger al menos favorecido. • Cuando se pacten bajo la autonomía de la voluntad privada, no se comparte, que se le restrinja al Fiduciario la posibilidad de limitar o restringir su responsabilidad, cuando estas cláusulas no signifiquen abuso de su posición dominante. • En principio todo derecho es renunciable por el beneficiario del derecho, a no ser situaciones irresistibles que se protejan en forma imperativa.

12. CONTENIDO DE LAS OBLIGACIONES Y LA NATURALEZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS DE FIDUCIA • Los pilares fundamentales del contrato: La autonomía de la voluntad y su fuerza normativa. • La autonomía de la voluntad privada y la fuerza normativa de los contratos, fundamentales por que los acuerdos entre las partes se convierten en: • Fuente de derecho y reglas de obligatorio cumplimiento. para éstas y para el Juez que las interpreta. • Siempre que no atenten contra el orden publico, las buenas costumbres o exista disposición que expresamente lo impida. • En general: • ”Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, • “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

13. Consideraciones de la Jurisprudencia y la Doctrina sobre la Autonomía de la Voluntad • Los contratantes determinan libremente y sin la intervención de la ley, pero con una eficacia compara con la de la ley, sus convenios. • Según sus intereses particulares, sin sujetarse a la Ley. • Pueden modificar la estructura del contrato. • Libertad que no es plena, puesto que la Ley dispuso reglas que deben respetarse.

14. Cláusulas Limitativas o Excluyentes de Responsabilidad* • Las cláusulas eximentes o limitantes de la responsabilidad deben consignarse por escrito. • Deben ser precisas y claras. • Deben quedar consignadas evidencias sobre el conocimiento que tuvo el contratante sobre su contenido y sobre sus efectos y su irrestricta aceptación. • Se consideran validas aun cuando la responsabilidad del deudor obligado se origine por su culpa leve. * Exigencias previstas en las legislaciones que regulan la materia.

15. Respaldo internacional a la validez de las cláusulas limitativas de la responsabilidad • El principio de la reparación integral del daño es reconocido como un principio que no es absoluto. • Las partes deben cumplir con undeber de moderación encaminado a la proporcionalidad, que corresponde al deber de lealtad, relacionado con el deber de coherencia para evitar el detrimento del cliente, de la buena fe y la obligación esencial del contrato, que protege los abusos. Las partes también deberán cumplir con el deber de cooperación, a fin de evitar desequilibrios”. • Los Estados vinculados a UNIDROIT cuentan con reglas uniformes denominadas Cláusulas de limitacion de la responsabilidad, sobre Exclusión o limitación de las protecciones para el dolo, la violencia o el injusto provecho de las ventajas inequitativas. • La Legislación Española,exige que las cláusulas limitantes de la responsabilidad deben redactarse en forma clara y consagrarse de manera expresa en los contratos, y conocerla al celebrar el contrato y garantizarse que la acepta. • Aun en los contratos de prestación de servicios regulados por normas de defensa al consumidor, se puede limitar la responsabilidad, bajo ciertas reglas, como acaece en Italia según el Código del Consumidor y aun en Colombia conforme a algunas leyes que regulan servicios públicos. • En materia Fiduciaria no cabe exoneración de responsabilidad del Fiduciario. • Colombia no cuenta con reglamentación sobre limitación de responsabilidad. Tampoco sobre cláusulas abusivas.

16. Factores positivos de las cláusulas limitativas de responsabilidad • Aportan ventajas para el desarrollo de las actividades productiva y financiera, al reducir la responsabilidad potencial de las empresas a niveles tolerables, ante los elevados costos de una responsabilidad plena o integral • Se pueden establecer riesgos de modo previsible, para pactar seguros con primas mas reducidas acordes con las coberturas que se pretenden asegurar, pues permite establecer con certeza el quantum máximo de una reclamación…[1]. [1]José Manuel Gual Acosta. Cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad civil.

17. SON CLAUSULAS ABUSIVAS • No es negociada individualmente por el consumidor y le causan desequilibrio importante de derechos y obligaciones contractuales. • Para Servicios Masivos, cuando no se ha negociado individualmente o sea predispuesta, y sea impuesta, independientemente de su autoría, apariencia externa, extensión, etc.- y redactada para ser incorporada a una pluralidad de contratos. • El legislador Italiano y la Comunidad Europea censuran y califican como un abuso todos los casos en que se restrinja o elimine la responsabilidad por culpa grave o dolo. • Javier Tamayo Jaramillo expresa: “... Se diría que desde que no hubiera error o violencia en el consentimiento, el contrato era impecable desde el punto de vista de su validez. ¡Negocio es Negocio¡ hemos escuchado toda la vida; empero, en el mundo jurídico actual se inserta un principio según el cual cada una de las partes debe informar a la otra, para que esta a su turno pueda informar a la primera. Es un proceso dialéctico en el que de parte y parte se dan y reciben informaciones, para que cada uno contrate a conciencia, después de conocer el alcance de sus derechos y obligaciones”

18. La Cláusula Penal • Aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena en caso de no ejecutar o retardar su obligación • Su función es estimar anticipadamente perjuicios. • La responsabilidad del prestador del servicio, además de limitarse a un especifico monto, puede determinar que la cuantía que exceda a una suma, sea respaldada por un seguro, por cuenta del cliente. • Pero: la ley autoriza al acreedor para optar por reclamar una indemnización distinta a la convenida en la cláusula penal. • No resulta sencillo diferenciar la cláusula penal, de aquellas que limitan o restringen la responsabilidad de uno de los contratantes por cuanto que con ellas se puede ocasionar el mismo efecto que una cláusula exonerativa o limitativa de la responsabilidad así sea de manera indirecta.

19. Conclusiones • La Fiducia se encuentra regulada de manera integral por disposiciones legales Los convenios deben constar por escrito. El Fiduciario responde hasta por la culpa leve y, se ha dispuesto de manera general, que las obligaciones que asume el fiduciario son en principio de medio. • Los efectos por incumplimiento de las obligaciones pactadas en los contratos de fiducia, se resuelven conforme a las reglas de la responsabilidad contractual, establecidos en el Ordenamiento Civil. • Los contratos de fiducia normalmente se instrumentan con la participación de las partes, salvo aquellos en los que la actividad es masiva y, por tanto, se dispone de contratos de adhesión, sobre los cuales los reguladores hacen exigencias. • La Jurisprudencia y la Doctrina Colombiana aceptan que cabe el principio de la autonomía de la libertad privada aun para los contratos de Fiducia.

20. Son validas las cláusulas limitativas de la responsabilidad del Fiduciario Debe quedar plenamente demostrado que el cliente acepta voluntariamente este tipo de cláusulas y, en los de adhesión, se deben incluir dichas cláusulas en lugares visibles del contrato. No obstante, no hay certeza sobre los efectos jurisprudenciales adversos de las cláusulas o limitativas de la responsabilidad contractual, por la variación jurisprudencial que en casos las consideran abusivas o lesivas de los intereses de los clientes.