“Criminalidad empresarial”

1. “Criminalidad empresarial” DR. PABLO D. FRICK (Jueves 4 de noviembre de 2004)

2. CRIMINALIDAD EMPRESARIAL Delitos societarios Criminalidad empresarial Lavado de dinero Es la sumatoria de delitos de contenido económico cometidos mediante la actuación empresarial: (i) valiéndose de la estructura empresaria o, (ii) de alguno de sus agentes. Hoy trataremos dos especies:

3. ILICITOS SOCIETARIOS (DELITOS: abuso de poder – INFRACCIONES: violación deberes legales) Como la diferencia entre ‘delito’ e ‘infracción’ es la graduación de la pena, nos referiremos genéricamente a ‘delitos’. Un emprendimiento que encuadre dentro del concepto de ‘empresa’ importará una estructura mayor o menormente organizada, que planteará diversas cuestiones a evaluar a efectos de sentar las responsabilidades penales, civiles o administrativas del caso(Ppio. de división del trabajo: organización horizontal; y, Ppio. de jerarquía: organización vertical). EMPRESA: organización de capital y trabajo destinada a la producción o intermediación de bienes y servicios en un mercado determinado.

4. DELITOS SOCIETARIOS: conductas típicas, antijurídicas y culpables realizadas en el seno de una corporación o sociedad mercantil, en perjuicio de la propia empresa, de sus socios o de terceros, por quienes detentan la posición de garante -frente al ordenamiento jurídico- del interés social de la empresa o de los socios que la integran. • Son una asignatura pendiente en nuestra legislación y jurisprudencia (globalización, derecho penal económico). • Son un fenómeno del siglo XX (‘white collar crimes’) difícilmente incorporables a la normativa (tipicidad penal) actual. • Suponen daños de mayor dimensión a los delitos patrimoniales conocidos. • Integran los ‘delitos masa’ o ‘sin víctima’. Ubicación en la legislación actual:

5. ILÍCITOS SOCIETARIOS • Pulverizan la relación ‘conducta’ = ‘resultado’. Pues no siempre entre el acto y el daño hay una relación de causalidad evidente. • El autor posee rasgos distintos al delincuente común (prestigio, conocimientos, profesionalismo, oportunidades). • El delito es difícilmente sancionable y goza de la displicencia social (‘Parmalat’, ‘Enron’, etc.; se causan escándalos con poca indignación o reproche). • Las relaciones económicas laberínticas (capas directivas elevadas) y conglomeradas dificultan su persecución (dimensiones transnacionales). • Su comisión aumenta por la disociación capital-gestión (metas individuales). • La punición directa a las empresas pocas veces es adecuada (multas elevadas a los entes ideales por su ‘management’ pueden causar insolvencia). • Se trata de delitos pluriofensivos. Características:

6. DELITOS SOCIETARIOS • Delitos contra los socios:atentan contra sus derechos sociales (insider trading, quiebra fraudulenta, vaciamiento, derecho de información, balance falso, auditoria creativa). • Delitos contra la sociedad:se manifiestan al infringirse deberes legales de los administradores respecto del ente que dirigen (desvío de fondos, realización de actos sin competencia, ocultación de activos, balance falso, etc.) • Delitos contra los acreedores:se afecta el patrimonio social como prenda común de los acreedores (quiebra fraudulenta, vaciamiento, transferencia fraudulenta de activos). • Delitos contra terceros:contra personas ajenas al giro societario que se ven afectadas por éste (daño ambiental, fraudes bursátiles, lealtad comercial, defensa de la competencia, fraude fiscal). Calificación según el sujeto pasivo y el interés afectado:

7. DELITOS SOCIETARIOS Regulación legal: Insuficiencia del derecho penal clásico: sólo abarca una parte de las conductas ilícitas desplegadas en la sociedad. Tiene dos obstáculos: DE HECHO por cuanto los autores y víctimas son difícilmente ubicables y, los entramados societarios suelen ser muy complejos; DE DERECHO porque los tipos penales clásicos son insuficientes. Ausencia de regulación específica: el Cód. Penal está desarticulado y es insuficiente. La legitimación activa y/o activa suele ser restrictiva y los tipos penales ‘de resultado’ (no de peligro abstracto). V.gr. Fraudes al comercio y la industria, quebrados y otros deudores punibles, administración fraudulenta.

8. ILÍCITOS SOCIETARIOS Evolución legislativa: Leyes 19.550 y 22.903: los arts. 59 (incorporado por sugerencia de Sebastián Soler) y 274, LS regulan adecuadamente la responsabilidad civil de los administradores (nota de Halperín y reconocimiento de los redactores de la ley 22.903). Proyectos de reforma (disidencia parcial Piaggi en 1993 y Anteproyecto 2003 de Etcheverry, Anaya y Bergel con anexo de ‘delitos’ e ‘infracciones’). Se propone: delitos de peligro; comisión por omisión (deber de vigilancia, prever y evitar); autoría de administradores de hecho o de derecho.

9. LAVADO DE DINERO • Se lo conoce también como ‘blanqueo de capitales’ o ‘legitimación de activos de origen ilícito’. • Constituye una modalidad delictiva que presupone la comisión anterior de otros delitos (v.gr. narcotráfico, terrorismo, tráfico de armas, tráfico de órganos, proxenetismo, enriquecimiento ilícito, etc.). • Su finalidad es legitimar el origen ilegal de una masa de dinero, incorporándolo a la economía o circuito económico, para demostrar licitud. • No tiene un concepto unívoco, pues adopta infinitas combinaciones para lograr su objetivo. Conceptos previos:

10. LAVADO DE DINERO COLOCACIÓN: se intenta utilizar los negocios financieros y a sus instituciones para introducir dinero en efectivo, generalmente dividido en montos pequeños. Propenden al anonimato. Tienen auxiliares insospechados (v.gr. sociedades como fachada). Buscan paraísos fiscales (bancas off-shore). Comercios que operan con dinero en efectivo (restaurantes, cibers, videoclubs, cines, supermercados, lavaderos, casinos, bancos, casa de cambio). Mezcla de ingresos lícitos e ilícitos. Etapa I:

11. LAVADO DE DINERO DECANTACIÓN / ESTRATIFICACIÓN: colocado el dinero, se efectúa la mayor cantidad posible de operaciones complejas (nacionales o transnacionales) para evitar el rastreo y dificultar la verificación contable del blanqueo. Se busca cortar la cadena de evidencia ante posibles investigaciones. Giro de sumas por vía electrónica a cuentas anónimas. Cheques de viajero, giros múltiples, operaciones mediante bancos off-shore, compra de activos de fácil disponibilidad, creación de empresas ficticias, etc. Etapa II:

12. LAVADO DE DINERO INTEGRACIÓN: incorporación formal del dinero al circuito económico legal proveniente de ahorros, inversiones comunes. Falsas ganancias. Intereses. Inversión en inmuebles (que a su vez sirven de garantías para préstamos o para negocios de alta rentabilidad). Cadenas hoteleras; participación societaria; compra de obras de arte. TENDENCIAS: creación de empresas que faciliten el negocio: transportes de caudales o containers, laboratorios, agencias de turismo, juegos de azar, etc. Etapa III:

13. LAVADO DE DINERO • Ley 25.246 (B.O. 11/5/2000):‘ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS DE ORIGEN DELICTIVO’. • Modifica la ley 23.737 que sólo penaba el lavado de dinero del narcotráfico. La tendencia mundial demostró la necesidad de una reforma legislativa. • Amplía la tipificación del delito. • Establece el deber de informar operaciones sospechosas. • Crea la Unidad de Información Financiera (MJyDH) como organismo de fiscalización. Legislación:

14. LAVADO DE DINERO • No es un delito autónomo; es una especie del ‘encubrimiento’ e impone penas de 2 a 10 años de prisión y multa de 2 a 10 veces del monto de la operación. • El sujeto activo es quien convierte, transfiere, administra, vende, grava o aplica de cualquier modo, dinero u otro bien proveniente de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o subrogantes adquieran la apariencia de origen lícito (la suma debe superar los $ 50.000, en un acto o varios vinculados entre sí). Tipificación del delito:

15. LAVADO DE DINERO • Grupo de expertos de Lavado de dinero de la CICAD (Comis. Interamericana para el Control del Abuso de Drogas), dependiente de la OEA. • Grupo Egmont, que nuclea a las Unidades de Información Financiera (UIF). • Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI): desde 1989 depende de la Organización de Cooperación y Desarrollo (OCDE). El 80% de los 500 bancos mas importantes del mundo provienen de países u organizaciones miembros de a GAFI. • ONU: • En 1988 se suscribió la Convención de Viena de 1988 (tráfico de estupefacientes) – Ley 24.072 de 1992 (obligación de penalizar el lavado...). • Cuenta con un programa de fiscalización internacional de drogas y una agencia ‘PNUFID’ que investiga el narcotráfico (O y D) y el lavado de su producido. Organizaciones internacionales: