Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Prof. Dr. Thoma

1. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Prof. Dr. Thomas Koller Ordinarius für Privatrecht und Sozialversicherungsrecht, unter Berücksichtigung des Steuerrechts, an der Universität Bern

2. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Inhaltsübersicht • - Begriffsmerkmale von AGB • - Positive Funktionen von AGB • - Probleme bei AGB • AGB-Kontrolle • Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts • Der neue Art. 8 UWG im Besonderen • - Fragen oder Anregungen

3. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Begriffsmerkmale von AGB a) von einer Partei vorformulierte, nicht im Einzelnen unter den Parteien ausge­handelte Vertragsbestimmungen b) präsentieren sich in abstrakter, vom konkreten Vertrag losgelöster ("ge­setzesähnlicher") Form c) werden vom Verwender in der Regel einer Vielzahl von Verträgen mit ver­schiedenen Parteien zugrunde gelegt

4. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Begriffsmerkmale von AGB d) werden regelmässig unverändert in die einzelnen Verträge aufgenommen e) regeln im Allgemeinen blosse Nebenpunkte des Vertrages (Beispiel für eine Ausnahme: Deckungsausschlussklauseln in Versicherungsverträgen)

5. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Positive Funktionen von AGB a) Rationalisierung des Vertragsschlusses b) Modernisierungs- bzw. Spezialisierungsfunktion, v.a. bei neuen Vertragsfor­men (Innominatkontrakte, z.B. Leasing) c) Standardisierungsfunktion, in gewissen Fällen erwünschte Vereinheitlichung (Bsp.: Berufsvorsorgerecht)

6. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Probleme bei AGB a) Kollision von divergierenden AGB bei Unternehmer - AGB ("Battle ofForms") b) werden v.a. bei Verbraucherverträgen von der Gegenpartei oft nicht gelesen, weil: aa) zu umfangreich und zu kompliziert bb) zu klein bzw. schlecht gedruckt cc) Zeit drängt bei Vertragsabschluss (Bsp.: Miete eines Autos am Flug­hafen)

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11. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Probleme bei AGB c) oft einseitige Verteilung von Rechten und Pflichten d) werden oft zeitlich nachgeschoben (Bsp.: telefonische Miete eines Autos; evtl. auch bei der Buchung von Flügen) e) vielfach faktischer Zwang zum Vertragsschluss und damit Nähe zum Kon­trahierungszwang (Bsp.: Eröffnung eines Bankkontos) zum Teil faktische Konditionenkartelle (oder auf gut Deutsch: «Einheitsbrei») Bsp.: Banken – AGB

12. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung AGB-Kontrolle im Überblick • 1. Konsens-/Geltungskontrolle (1. Stufe) 2. Auslegungskontrolle 3. Konsens-/Geltungskontrolle (2. Stufe) 4. Inhaltskontrolle

13. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung AGB-Kontrolle im Einzelnen 1. Konsens-/Geltungskontrolle (1. Stufe) Einbezug der AGB überhaupt? Problemfelder: - Globalübernahme; - blosse Verweisung; - natürlicher oder normativer Konsens; - Offerte und Akzept; - stillschweigende Übernahme nachgeschobener AGB; - Battle ofForms ("Last Shot" versus "Knock out"), etc.

14. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung AGB-Kontrolle im Einzelnen 2. Auslegungskontrolle a) Allgemeine Auslegungsregeln (natürlicher Konsens; normativer Konsens; Partialdissens etc.; keine objektive Auslegung [anders z.B. in Deutschland]) b) Vorrang der Individualabrede vor AGB-Klauseln c) Unklarheitsregel

15. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung AGB-Kontrolle im Einzelnen 3. Konsens-/Geltungskontrolle (2. Stufe) Bei Globaleinbezug Ungewöhnlichkeitsregel: a) schwache oder unerfahrene Gegenpartei b) subjektive Ungewöhnlichkeit (Überraschungseffekt) c) objektive Ungewöhnlichkeit (geschäftsfremder Inhalt) Die drei Kriterien müssen kumulativ erfüllt sein.

16. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung AGB-Kontrolle im Einzelnen 4. Inhaltskontrolle a) Zwingendes Recht (Spezialnormen, v.a. vertragstypenspezifische) aa) Allgemeine Normen (nicht AGB-spezifische Normen, inkl. Übervorteilung und Willensmängel) bb) AGB-spezifische Normen (Art. 256 Abs. 2 lit. a und Art. 288 Abs. 2 lit. a OR)

17. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung AGB-Kontrolle im Einzelnen • 4. Inhaltskontrolle • b) Art. 8 UWG (Generalklausel) • aa)Noch geltendes Recht (bis 30. Juni 2012) • Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen • „Unlauter handelt insbesondere, wer vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in irreführender Weise zum Nachteil einer Vertragspartei: • von der unmittelbar oder sinngemäss anwendbaren gesetzlichen Ordnung erheblich abweichen oder • eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen.“

18. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung AGB-Kontrolle im Einzelnen 4. Inhaltskontrolle b) Art. 8 UWG (Generalklausel) bb) Revidierte Bestimmung (in Kraft ab 1. Juli 2012; vgl. AS 2011 S. 4909 ff.) Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen «Unlauter handelt insbesondere, wer allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen.»

19. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung AGB-Kontrolle im Einzelnen • 4. Inhaltskontrolle • b) Art. 8 UWG (Generalklausel) • cc)Zum Vergleich: AGB-Richtlinie der EU • (Art. 3 Abs. 1, Europäischen Richtlinie 93/13/EWG vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen) • «Eine Vertragsklausel, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde, ist als missbräuchlich anzusehen, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und un-gerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht.»

20. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung AGB-Kontrolle im Einzelnen 4. Inhaltskontrolle c) Art. 19 Abs. 2 OR (Generalklausel): "Verstoss gegen die öffentliche Ordnung" aa) Einseitige systematische Wegbedingung dispositiven Rechts bb) Der Vertragsnatur widersprechende Verteilung der Vertragspflichten cc) Verstoss gegen zentrale Wertungsprinzipien der Rechtsordnung

21. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung AGB-Kontrolle im Einzelnen 4. Inhaltskontrolle dd) Verstoss gegen das Prinzip der besseren Risikobeherrschung und gegen das Transparenzgebot Die AGB-Inhaltskontrolle gestützt auf Art. 19 Abs. 2 OR ist zurzeit erst ein Postulat in der Lehre.

22. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts • Erster Leading Case • «Betriebshaftpflichtversicherung» (4A_187/2007 vom 9. Mai 2008) • Schwerer Betriebsunfall eines Arbeitnehmers • Regress der SUVA auf Betriebshaftpflichtversicherung des Einsatzbetriebs • Versicherung verweigert Leistung mit Hinweis auf Deckungsausschlussklausel im Versicherungsvertrag (Deckung nur bei «Grobfahrlässigkeit») • Klausel ist nach BGer ungewöhnlich und entsprechend unwirksam • Zweiter Leading Case • «Prämienerhöhung»(BGE 135 III 1) • Klausel in einem Privatversicherungsvertrag schliesst Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers aus, wenn behördliche Anordnungen eine Vertragsanpassung verlangen • Bestimmung hält nach BGer vor der Ungewöhnlichkeitsregel nicht stand (einseitige Änderung von Dauerverträgen ohne Kündigungsmöglichkeit widerspricht der allgemeinen Erwartungshaltung, sofern die Anpassungen nicht hinreichend voraussehbar sind) • «Krankentaggeldversicherung» (BGE 135 III 225)

23. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts • Dritter LeadingCase • «Krankentaggeldversicherung» (BGE 135 III 225) • Der Versicherungsvertrag einer Taggeldversicherung sah maximal 720 Taggelder pro Versicherungsfall vor. Die Versicherung kündigte nach einer gewissen Leistungsdauer den Vertrag und bezahlte, wie in den AVB vorgesehen, noch weitere 180 Tage, verweigerte jedoch weitere Leistungen. • Gemäss AVB-Klausel wirkte sich das Erlöschen des Versicherungsschutzes auf bereits eingetretene Versicherungsfälle leistungsverkürzend aus, selbst wenn die Kündigung seitens der Versicherung erfolgt. • Das BGer erachtete die Bestimmung, wonach die Versicherung den maximalen zeitlichen Umfang ihrer Leistungspflicht nach Eintritt des Versicherungsfalls durch einseitige Willenserklärung beeinflussen kann, als ungewöhnlich und dem Wesen des Versicherungsvertrages fremd.

24. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts • «Anwaltshaftpflichtversicherung»(BGE 135 III 410) • Anwalt wird aufgrund einer Verwaltungsratstätigkeit haftpflichtig • Berufshaftpflichtversicherung verneint Leistungspflicht mit Hinweis auf fehlende Deckung bei einer solchen Tätigkeit • BGer stützt diesen Standpunkt nach Auslegung des Versicherungsvertrags und der darin enthaltenen AGB • «Gerichtsstandsklausel»(4A_347/2011 vom 10. August 2011) • AGB eines Kaufvertrags enthalten eine Gerichtsstandsklausel. • Nach BGer gelten solche Klauseln als ungewöhnlich (geschäftsfremd) und bedürfen zu ihrer Gültigkeit der tatsächlichen Kenntnisnahme der andern Partei und eines klaren Willens zum Verzicht auf ihre prozessualen Rechte.

25. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts • «Mietnebenkosten»(4P.323/2006 vom 21. März 2007 / 4A_397/2007 vom 6. Dezember 2007) • Nebenkosten muss ein Mieter gemäss Art. 257a Abs. 2 OR nur bezahlen, sofern dies besonders vereinbart worden ist. • In casu wurde im Mietvertrag auf separate AGB verwiesen, in denen Nebenkosten zu Lasten des Mieters aufgelistet waren. • Nach BGer stellte dieser Verweis keine rechtsgenügliche Vereinbarung von zusätzlich zum Mietzins zu bezahlenden Nebenkosten dar.

26. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts • «Leasing-Fall» (4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008) • Eine Klausel in einem Konsumgüterleasingvertrag sah für den vorzeitigen Vertragsausstieg des Leasingnehmers entgegen Art. 266k OR eine nachträgliche Erhöhung der Leasingraten vor. • Der Leasingvertrag war auf die Dauer von 48 Monaten geschlossen. Der Leasingnehmer kündigte nach 12 Monaten. • Die in casu massgebende Amortisationstabelle führte für eine vorzeitige Vertragsauflösung ab dem 19. bis zum 47. Monat zu überhöhten Nachforderungen. • Das BGer erachtete die Bestimmung als (voll-)nichtig und verhinderte damit jegliche Nachforderungen der Beschwerdegegnerin gestützt auf diese Klausel (keine blosse Reduktion auf das erlaubte Mass). • D.h. der Leasingnehmer musste nichts nachzahlen, obwohl bei einer Vertragsauflösung nach 12 Monaten der gemäss Amortisationstabelle zu bezahlende Betrag sachgerecht berechnet war. • Scharfe Prävention gegen eine mangelhafte AGB Klausel!

27. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts • «Retrozession» (BGE 137 III 393) • Die Asset-Management-Vereinbarung einer Bank enthielt eine Retrozessionsklausel. • Der Kunde wurde über ihre Tragweite nicht ausreichend aufgeklärt (Treuepflicht!). • Nach BGer genügt ein Pauschalhinweis für einen wirksamen Vorausverzicht auf die Ablieferung von Rückvergütungen nicht. • Das BGer schloss deshalb auf Nichtigkeit der Klausel. • Nicht geprüft wurde die Frage, ob die Parteien allenfalls eine «hypothetische Ersatzklausel» (z.B. mit einem höheren Entgelt für den Vermögensverwalter) vereinbart hätten, wenn sie sich der Nichtigkeit der Retrozessionsklausel bewusst gewesen wären. • Beurteilung schwierig: Hat die Beklagte keine «hypothetische Ersatzklausel» geltend gemacht oder lehnt das BGer eine solche aus • Gründen der Prävention ab?

28. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts • Der «Sündenfall» • «Der ungetreue Anlagenberater» (4C.194/2005 vom 28. September 2005) • Der Kundenberater einer Bank tätigte zu Lasten eines Kunden Börsentransaktionen, die vom Auftrag nicht gedeckt waren. Umgehende mündliche Reklamationen des Kunden beim Berater blieben ohne Erfolg. • Eine AGB-Klausel der Bank verlangte in diesem Fall eine unverzügliche Beschwerde, «wo tunlich auch telegrafisch oder telefonisch». • Das BGer interpretierte die Klausel zu Gunsten der Bank und warf dem Kunden vor, nicht auch schriftlich und telefonisch bei den Vorgesetzten des Anlageberaters reklamiert zu haben, obwohl die AGB dies nicht ausdrücklich verlangten. • Fazit: In dubio pro stipulatore! • (Der Einzelfall mag wegen der besonderen Umstände zwar richtig entschieden worden sein. Methodisch ging das BGer aber falsch vor!)

29. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Der neue Art. 8 UWG im Besonderen Problemfelder Konsumentenbegriff Art. 32 Abs. 2 ZPO: «Als Konsumentenverträge gelten Verträge über Leistungen des üblichen Verbrauchs, die für die persönlichen oder familiären Bedürfnisse der Konsumentin oder des Konsumenten bestimmt sind und von der anderen Partei im Rahmen ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit angeboten werden.» EU-Richtlinie (Art. 2 lit. b): «Verbraucher: eine natürliche Person, die bei Verträgen, die unter diese Richtlinie fallen, zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann»

30. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Der neue Art. 8 UWG im Besonderen Problemfelder Konsumentenbegriff Art. 210 Abs. 4 OR (in der Fassung vom 16. März 2012, noch nicht in Kraft) «Eine Vereinbarung über die Verkürzung der Verjährungsfrist ist ungültig, wenn: a) sie die Verjährungsfrist auf weniger als zwei Jahre, bei gebrauchten Sachen auf weniger als ein Jahr verkürzt; b) die Sache für den persönlichen oder familiären Gebrauch des Käufers bestimmt ist; und c) der Verkäufer im Rahmen seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt.»

31. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Der neue Art. 8 UWG im Besonderen • Mögliche Beispiele für kritische AGB-Klauseln • (Vgl. hierzu auch Schmid Jörg, ZBJV (2012), S. 12-13) • Zentral: Das schweizerische Recht kennt keinen Klauselkatalog (≠ EU) • Freizeichnungsklauseln (Einschränkung oder Ausschluss der Haftung) • Klauseln über die Möglichkeit der einseitigen Vertragsänderung • Abreden über Konventionalstrafen und pauschalierten Schadenersatz • Klauseln über Verrechnungsverbote • Verwirkungs- und Schriftformklauseln

32. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Der neue Art. 8 UWG im Besonderen b) Mögliche Beispiele für kritische AGB-Klauseln • Verjährungsabreden • Abreden über die Erhebung von Zinsen • Abreden über automatische Vertragsverlängerungen • Einwilligungsklauseln • Auslegungs- und Beweislastklauseln • Rechtswahl-, Gerichtsstands- und Schiedsgerichtsklauseln

33. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Der neue Art. 8 UWG im Besonderen c) Auf welche Verträge ist rev.Art. 8 UWG in zeitlicher Hinsicht anwendbar? • Sicher auf alle ab dem 1. Juli 2012 geschlossenen Verträge. • Wohl auch auf früher abgeschlossene Verträge, wenn neue AGB nachgeschoben werden (vgl. für Gerichtsstandsklauseln BGE 132 III 268 E. 2.2.1 S. 271). • Ev. auch auf alle andern Verträge (Art. 2 SchlT ZGB: ordre public)?

34. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Der neue Art. 8 UWG im Besonderen d) Rechtsbehelfe • «konkrete Normenkontrolle»: Gegen Art. 8 UWG verstossende Vertragsklauseln sind nichtig. Darauf kann sich der Vertragspartner im Zivilprozess berufen • «abstrakte Normenkontrolle»: Klage auf Feststellung, Beseitigung und Unterlassung durch Mitwettbewerber, Kunden, Wirtschaftsverbände, Konsumentenschutz-organisationen und den Bund (Art. 9 und Art. 10 UWG)

35. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Und zum Schluss noch dies: „Die Crux liegt hier in dem logischen Konditionalsatz, dass das, was in AGB-Klauseln ausgeschlossen wird, bei deren Ungewöhnlichkeit, nur dann eo ipso in den konkreten Vertrag wieder eingeschlossen wird, wenn das, was ausgeschlossen ist, im Recht selbst zuvor eingeschlossen, d.h. vorgesehen ist.“ (Dieser Satz stammt nicht aus Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern aus einem im Herbst 2010 veröffentlichten wissenschaftlichen Aufsatz über Allgemeine Geschäftsbedingungen!)

36. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Lichte der neueren Gesetzgebung (Art. 8 UWG) und Rechtsprechung Fragen oder Anregungen? Herzlichen Dank für Ihre Aufmerksamkeit.