Un peu d’histoire

1. CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

2. Le secret professionnel Un peu d’histoire Les fondements du secret Le serment d’Hippocrate (Hippocrate est né en Grèce en - 460 avant JC et décédé à l’âge de 90 ans) " Je jure par Apollon médecin, par Esculape, Hygie et Panacée, par tous les dieux et toutes les déesses, et je les prends à témoin que, dans la mesure de mes forces et de mes connaissances, je respecterai le serment et l'engagement écrit suivant : Tout ce que je verrai ou entendrai autour de moi dans l’exercice de mon art ou hors de mon ministère et qui ne devra pas être divulgué, je le tairai et le considérerai comme un secret » Dans de nombreux pays, dont la France, le serment d'Hippocrate est prêté par les médecins avant de commencer à exercer. CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

3. Le secret professionnel Plus près de nous « LE DROIT CANONIQUE » Les canons 983 et suivants du Code de droit canonique font du secret de confession un secret inviolable Le secret sacramentel est inviolable. C’est pourquoi il est absolument interdit au confesseur de trahir en quoi que ce soit un pénitent par des paroles ou d’une autre manière et pour quelque cause que ce soit (….) Sujet de réflexion pour le juriste et le moraliste car la notion de secret doit s’efforcer de concilier tant le droit que la morale  CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

4. Le secret professionnel Le secret : un savoir partagé et protégé Le petit Robert définit le secret comme un “ensemble de connaissances et d’informations qui doivent être réservées à quelques-uns et que le détenteur ne doit pas révéler”. Le concept de secret recouvre deux réalités : un cercle fermé et une obligation de se taire. - un savoir partagé et protégé - CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

5. Le secret professionnel Le secret : un contre pouvoir Le secret est d’abord un contre-pouvoir Il est l’espace qui résiste à l’investigation du public. Il est la part qui protège du regard inquisiteur de la société. Le secret est l’élément central du principe de confiance légitime parce qu’il n’y a pas de défense possible si celui à qui je me confie me trahit, livre mes secrets à mon adversaire ou à l’accusation ! Les personnes tenues au secret sont qualifiées de « confidents nécessaires » notion qui s’applique à tous ceux dont la profession ou la fonction suscite ou exige la confiance des tiers CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

6. Le secret professionnel Le secret : une exigence morale et aussi légale Le respect de la vie privée est non seulement une exigence morale mais aussi une exigence légale. Il constitue, le cas échéant, un élément fondamental des droits de la défense. « Le bon fonctionnement de la société veut que le malade trouve un médecin, le plaideur un défenseur, le catholique un confesseur, mais ni le médecin, ni l’avocat, ni le prêtre ne pourraient accomplir leur mission si les confidences qui leur sont faites n’étaient assurées d’un secret inviolable »Commentaire de l’article 378 du code pénal du pénaliste Émile Garçon Il importe donc que ces confidents nécessaires soient astreints à la discrétion et que le silence leur soit imposé sans condition ni réserve, car personne n’oserait plus s’adresser à eux si l’on pouvait craindre la divulgation du secret confié. Ce secret est donc absolu et d’ordre public CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

7. Le secret professionnel La confidence : élément déterminent de la confiance La confidence, du mot latin confidentia, n’est pas synonyme du secret. La confidence n’est en réalité que la communication du secret dans laquelle la confiance est un élément déterminent. L’obligation de secret est établie pour assurer la confiance nécessaire à l'exercice de certaines professions ou de certaines fonctions Pour la chambre criminelle de la Cour de cassation, cette obligation de secret s'impose comme un devoir de l’état de ces professions ou de ses fonctions. Cette obligation de secret est générale et il n'appartient à personne de s’en affranchir. C'est une position de principe qui s'applique au secret professionnel en général. CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

8. Le secret professionnel Le secret professionnel et le privilège de confidentialité La dimension éthique et morale n’est pas étrangère à l’honorabilité de certaines professions qui requièrent la vérité comme condition d’efficacité. Le privilège de confidentialité est la condition même du secret professionnel. C’est un droit fondamental qui confirme le caractère absolu du secret professionnel. Il peut également faire échec à l’article 10 du Code civil qui oblige chacun à apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité. Le Professeur de droit Marie-Anne FRISON-ROCHE, définit la déontologie comme « un ensemble de prescriptions de bons comportements professionnels tels qu’on l’attend de tout bon professionnel […] c’est-à-dire une personne compétente, efficace et dans laquelle on peut avoir confiance ». CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

9. Le secret professionnel Le secret professionnel une règle déontologiqueet une obligation légale La définition du secret professionnel selon le petit Robert est la suivante : “l’obligation de ne pas divulguer des faits confidentiels appris dans l’exercice de la profession, hors des cas prévus par la loi”. Le secret professionnel est la transposition du secret au sens commun dans le cadre professionnel où il est érigé en norme. Ainsi, le professionnel a-t-il non seulement le droit mais aussi l'obligation d'opposer un refus à la divulgation du secret. Le secret professionnel est une règle déontologique et une obligation légale. CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

10. Le secret professionnel Le Législateur n’a pas nommément désigné les professionnels astreints au secret Le législateur de 1992 s’est gardé de désigner nommément les professionnels astreints au secret. Le secret professionnel relève en principe de la compétence législative. Tel est du moins le sens formel de l’article 226-13 du Nouveau Code pénal (ex-article 378 du Code pénal) : La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 €uros d’amende. Ainsi, l’avocat, le notaire, l’expert-comptable, le banquier, le médecin, l’assistante sociale, le ministre du culte, pour ne citer que ceux-là, sont-ils soumis à la même règle : le secret professionnel. CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

11. Le secret professionnel Le secret est partagé lorsque les professionnels sont amenés à se communiquer, en équipe, des informations relevant du secret professionnel. Il en va souvent dans l’intérêt du patient ou du client d’être pris en charge par une équipe pluridisciplinaire. Dans ce cas une conception trop stricte du secret professionnel serait une entrave à la pratique. Cela rappelle la formule d’Alexis DE TOCQUEVILLE dans l’Ancien Régime et la Révolution : « Une règle rigide, une pratique molle ». Extrait du Code de commerce Art 822-15 Lorsqu'une personne morale établit des comptes consolidés, les commissaires aux comptes de la personne morale consolidante et les commissaires aux comptes des personnes consolidées sont, les uns à l'égard des autres, libérés du secret professionnel. Ces dispositions s'appliquent également lorsqu'une personne établit des comptes combinés. Le secret partagé : Une pratique nécessaire CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

12. Le secret professionnel La dénonciation des délits Hypothèse ou les professionnels sont conduits à dénoncer Si les personnes tenues au secret professionnel n’ont pas l’obligation de dénoncer un délit, elles peuvent toutefois le faire après avoir été déliées du secret par l’autorité compétente. Il existe également des hypothèses où les professionnels sont obligés de dénoncer un délit ou divulguer un secret professionnel. Quel en est le sens et la portée ? Il ressort que même le client dans l’intérêt duquel le secret est institué ne peut pas obliger le professionnel à le divulguer. Si l’on admet que le professionnel n’est pas lié par la volonté du maître du secret (le client ou le patient) alors on peut conclure que le secret professionnel revêt un caractère général et absolu. CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

13. Le secret professionnel D’un côté, il y a le secret professionnel qui est « d’ordre public » qui sous-entend une idée d’intérêt général. Lequel intérêt général réside dans le concept même du secret professionnel. D’un autre côté, il y a l’intérêt général de la Justice (la décision éclairée, juste et équitable). Que choisir ? On peut convenir avec J.-P. SARTRE que «se taire c’est être complice» La divulgation du secret ne constitue un délit que si elle est délibérée. La dénonciation ne constitue un délit que si elle est délibérée CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

14. Le secret professionnel La sécurité des données sensiblesLes données des professionnels astreints au secret doivent être protégées Les données sensibles tombent naturellement dans le domaine du secret professionnel. L’informatisation des entreprises met en relief les limites de la confidentialité. La sécurité des données à caractère personnel (les informations relatives au client, au patient…) est une préoccupation. Cette situation se trouve être une menace pour le secret professionnel. La protection des bases de données des professionnels astreints au secret s’avère ainsi nécessaire. CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

15. Le secret professionnel Garantir l’intégrité du secret professionnel dans un environnement numérisé revient à garantir une protection efficace des données qui en sont les objets. L’obligation qui pèse sur le professionnel est une obligation de moyens Il ne devra répondre de l’effusion de l’information confidentielle à sa charge que s’il n’avait pas pris les mesures nécessaires à sa protection. Le principe de précaution CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

16. Le secret professionnel La porosité des frontières professionnelles Un partage élargi du secret professionnel ? L’intermédiaire garde envers les tiers le secret le plus absolu sur ce qu'il a vu ou entendu au cours de son expertise. L’intermédiaire technique ne doit être tenu de communiquer les éléments d'identification des utilisateurs de ses services qu'à la seule requête de l'autorité judiciaire, dans les conditions prévues par la loi. Il ne peut se départir du secret qu'avec l'accord des parties et si la loi le permet. Dès lors qu’il accède à des informations confidentielles dont les gardiens réguliers ne sont pas autorisés à les lui donner, l’atteinte au secret est consommée, ipso facto. CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

17. Le secret professionnel Le dispositif de déclaration de soupçon Concerne toute opération dont l’identité du donneur d’ordre ou du bénéficiaire reste douteuse malgré les diligences effectuées. Les professionnels désignés par la loi (article L 562-1 du code monétaire et financier) parmi les quels figurent les experts comptables et les commissaires aux comptes jouent un rôle essentiel dans la lute contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Il n’existe pas de définition juridique du soupçon Les professionnels assujettis sont tenus de déclarer à TRACFIN les sommes ou opérations qu’ils estiment sur la base de la connaissance qu’ils ont de leur client, de leur expérience et de leur analyse personnelle de la situation donnée, susceptibles de provenir du trafic de stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers, de la corruption…..(article 562-2 du code monétaire et financier) CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

18. Le secret professionnel L’infraction de violation du secret professionnel • L’article 226-13 prévoit l’existence de trois éléments constitutifs de l’infraction de violation du secret professionnel, à savoir : • une information à caractère secret ; • une personne dépositaire d’une telle information ; • - une révélation de cette information. CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

19. Le secret professionnel Une information à caractère secret Le nouveau Code Pénal va plus loin que l’ancien article 378 puisqu’il ne s’agit plus uniquement du secret expressément confié, mais de tout ce que le professionnel a vu, entendu, surpris, compris ou deviné ... CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

20. Le secret professionnel Une personne dépositaire d’une information à caractère secret soit par état, soit par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire. Il ne s’agit plus de lister un certain nombre de professions puisqu’on peut être soumis au secret professionnel en fonction de son état, de sa profession ou de sa fonction temporaire ou permanente. L’innovation du Nouveau Code Pénal (N.C.P.) tient dans l’introduction à côté du critère de fonction, du critère de la mission. CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

21. Le secret professionnel La violation d’une information à caractère secret Pour la jurisprudence, la révélation est un fait volontaire ayant pour conséquence directe ou indirecte de faire connaître à un tiers ce qui relève du secret professionnel. C'est donc un délit intentionnel. Il doit s'agir d'une personne qui avait conscience qu'elle passait outre son obligation de se taire même si elle n'avait pas l'intention de nuire. CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

22. Le secret professionnel La révélation obligatoire concerne les situations dans lesquelles la personne à qui l'on a confié un secret peut ou doit parler. • soit parce qu'elle a été dispensée de l'obligation de secret, • soit parce que la loi justifie qu'elle parle, • soit encore parce qu'une autorité, c'est-à-dire la justice, impose la divulgation du secret. CE N’EST PLUS LE BAVARDAGE QUI EST PUNI, C’EST LE SILENCE CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou

23. Le secret professionnel Les limites du secret professionnel Les professionnels qui sont tenus au secret professionnel en sont déliés : Dans les cas d’informations ouvertes contre eux, Dans les cas de poursuites engagées à leur encontre par les pouvoirs publics, Dans les actions intentées devant les chambres de disciplines d’un ordre professionnel Sur réquisition du procureur de la République CNCEJ BORDEAUX animé par C Bardavid et D Lencou