Odpowiedzialność członków zarządu spółek kapitałowych za zaległości składkowe

1. Odpowiedzialność członków zarządu spółek kapitałowych za zaległości składkowe dr hab. Krzysztof Ślebzak

2. Ordynacja podatkowa Art. 116. § 1. Za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: • a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo • b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. § 2. Odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. § 3. W przypadku gdy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji lub spółka akcyjna w organizacji nie posiada zarządu, za zaległości podatkowe spółki odpowiada jej pełnomocnik albo odpowiadają wspólnicy, jeżeli pełnomocnik nie został powołany. Przepisy § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. § 4. Przepisy § 1-3 stosuje się również do byłego członka zarządu oraz byłego pełnomocnika lub wspólnika spółki w organizacji.

3. Ustawa o s.u.s. Art. 31. Do należności z tytułu składek stosuje się odpowiednio: art. 12, art. 26, art. 29 § 1 i 2, art. 33, art. 33a, art. 33b, art. 51 § 1, art. 55, art. 59 § 1 pkt 1, 3, 4, 8 i 9, art. 60 § 1, art. 61 § 1, art. 62 § 1, 3-5, art. 72 § 1 pkt 1 i 4 i § 2, art. 73 § 1 pkt 1 i 5, art. 77b § 1 i 2, art. 91, art. 93, art. 93a-93c, art. 93e, art. 94, art. 97 § 1, art. 98 § 1 i 2 pkt 1, 2, 5 i 7, art. 100, art. 101, art. 105 § 1 i 2, art. 106 § 1 i 2, art. 107 § 1, 1a, i 2 pkt 2 i 4, art. 108 § 1 i 4, art. 110 § 1, § 2 pkt 2, § 3, art. 111 § 1-4 i 5 pkt 1, art. 112, art. 113, art. 114, art. 115, art. 116, art. 116a, art. 117, art. 118 § 1 i 2 oraz art. 119 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Art. 32. Do składek na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych oraz na ubezpieczenie zdrowotne w zakresie: ich poboru, egzekucji, wymierzania odsetek za zwłokę i dodatkowej opłaty, przepisów karnych, dokonywania zabezpieczeń na wszystkich nieruchomościach, ruchomościach i prawach zbywalnych dłużnika, odpowiedzialności osób trzecich i spadkobierców oraz stosowania ulg i umorzeń stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące składek na ubezpieczenia społeczne.

4. Charakter odpowiedzialności • Odpowiedzialność składkowa osób trzecich • Odpowiedzialność solidarna na zasadach cywilnoprawnych całym majątkiem solidarnie ze spółką (art. 91 Ordynacji w związku z art. 31 usus) • De facto mamy do czynienia z podwójną odpowiedzialnością solidarną: osób trzecich ze spółką oraz osób trzecich względem siebie • Brak możliwości odpowiedzialności następców prawnych osób trzecich (NSA z 24 czerwca 2003, I SA/Łd 1528/02)

5. Charakter odpowiedzialności • Akcesoryjny: wygaśnięcie zobowiązania wobec spółki powoduje wygaśnięcie zobowiązania wobec osoby trzeciej • Problem: utrata bytu prawnego przez spółkę – nie powoduje wygaśnięcia zobowiązania składkowego (uchwała 7 sędziów SN z dnia 15 października 2009 r., I UZP 3/09)

6. Powstanie odpowiedzialności • Nie jest wymagane uprzednie wydanie przez organ ubezpieczeń społecznych decyzji ustalającej zobowiązanie płatnika składek • Art. 31 usus nie odsyła do odpowiedniego stosowania art. 108 par. 2 (wyrok SN z dnia 30 stycznia 2008 r., I UK 187/07 i z dnia 25 lutego 2010 r., II UK 226/09) § 2. Postępowanie w sprawie odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej nie może zostać wszczęte przed: 1) upływem terminu płatności ustalonego zobowiązania; 2) dniem doręczenia decyzji: a) określającej wysokość zobowiązania podatkowego, b) o odpowiedzialności podatkowej płatnika lub inkasenta, c) w sprawie zwrotu zaliczki naliczonego podatku od towarów i usług, d) określającej wysokość należnych odsetek za zwłokę; 3) dniem wszczęcia postępowania egzekucyjnego - w przypadku, o którym mowa w § 3. Ale: konieczność wydania decyzji wobec osoby trzeciej, która ma charakter konstytutywny (wyrok SN z dnia 23 października 2006 r., I UK 126/06)

7. Przesłanki odpowiedzialności • Członek zarządu odpowiada za zaległości składkowe, które powstały w czasie pełnienia przez niego w czasie pełnienie funkcji w zarządzie, jeżeli • Egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, chyba że wykaże, że • Zgłoszono we właściwym czasie wniosek o ogłoszenie upadłości lub o wszczęcie postępowania zapobiegającego upadłości (układowego) bądź że • Niezgłoszenie tych wniosków we właściwym czasie nastąpiło bez jego winy, a także gdy • Wskaże mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości składkowch

8. Ciężar dowodu • Organ: przesłanki odpowiedzialności osób zobowiązanych • Osoby zainteresowane: przesłanki zwalniające z odpowiedzialności (wyrok SN z dnia 16 lipca 2008 r., I UK 126/06)

9. Zaległość składkowa • Zaległość składkowa – każda składka nie zapłacona w terminie przez zobowiązany podmiot (tutaj płatnika działające w formie spółki kapitałowej) • Odpowiedzialność tylko z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członków zarządu (poprzednio, które powstały w czasie pełnienia obowiązków) – nowe ma zastosowanie również do dotychczasowych • Chodzi o rzeczywiste (czynne, faktyczne ich wykonywanie), a nie tylko o piastowanie bierne (problem)

10. Zakres podmiotowy • Spółka kapitałowa oznacza spółkę z o.o. oraz akcyjną (art. 4 ksh) • Odpowiedzialność z art. 116 k.s.h. może dotyczyć: - członków zarządu spółek, a także tych spółek w organizacji - pełnomocników spółek w organizacji, a jeżeli pełnomocnik nie został powołany – wspólników spółki w organizacji (gdy wskazane spółki nie posiadają zarządu) - byłych członków zarządu spółki lub byłych pełnomocników lub wspólników spółki w organizacji

11. Członek zarządu • Decydujące jest rzeczywiste posiadanie statusu członka zarządu – za zaległości, które powstały przed wygaśnięciem mandatu (wyrok SN z dnia 2 czerwca 2010 r., I UK 47/10) – (aktualnie, których termin płatności…) • Odpowiedzialność może ponosić osoba niewpisana do rejestru • Gdy zarząd został powołany niezgodnie z przepisami, faktyczne pełnienie obowiązków nie przesądza o odpowiedzialności (wyrok z dnia 6 stycznia 2009 r., I UK 123/08) • Złożenie mandatu następuje z chwilą dojścia do adresata (art. 61 par. 1 k.c.) – wyrok SN z dnia 12 maja 2011 r., II UK 157/09 • Członkiem jest również członek rady nadzorczej spółki akcyjnej delegowany do czasowego wykonywania czasowego wykonywania czynności członka zarządu (art. 383 par 1 k.s.h.) – wyrok SN z dnia 12 maja 2011, II UK 308/10

12. Członek zarządu c.d. • Członkiem zarządu jest zatem ten kto został prawidłowo powołany, natomiast członkowstwo w organie wygasa w następstwie okoliczności skutkujących ustaniem mandatu • Niekoniecznie osoba wpisana do rejestru jest faktycznym członkiem zarządu (jak i odwrotnie) • Oddalenie wniosku o wpis do rejestru nie może rozstrzygnąć, kto jest członkiem organu (odmowa dokonania wpisu nie oznacza, że dane nie są prawdziwe , ale że nie mogą korzystać z domniemania prawdziwości, na które mogą się powoływać osoby trzecie • Charakter wpisu – deklaratoryjny (sąd nie jest uprawniony do rozstrzygania, kto jest a kto nie jest członkiem zarządu), w razie wątpliwości powództwo o ustalenie (art. 189 k.p.c.) • Problem: członek zarządu w areszcie

13. Bezskuteczność egzekucji – zagadnienia ogólne • Początkowo sprawa sporna (formalne stwierdzenie bezskuteczności vs stanowisko judykatury i piśmiennictwa na gruncie 299 ksh) • Ale uchwała NSA (II FPS 6/08) - po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego, ale dopuszczalny, ale dopuszczalny każdy dowód - bezskuteczności nie można stwierdzić poza postępowaniem egzekucyjnym - argument dotyczący częściowej egzekucji, która może być stwierdzona tylko w postępowaniu egzekucyjnym

14. Bezskuteczność - definicja • Najpełniej pojęcie bezskuteczności jest uregulowane w przepisach o wyjawieniu majątku (art. 71 par 1 upea oraz art. 913 par 1 k.p.c.) • Zajęty w egzekucji majątek dłużnika nie rokuje na zaspokojenie egzekwowanych należności lub jeżeli wierzyciel wskaże, że nie uzyskał w pełni zaspokojenia • Zajęty majątek: np. wierzytelności z rachunków bankowych, praw z instrumentów finansowych, papiery wartościowe, ruchomości etc • Użycie przez ustawodawcę określenia „zajęcie nie rokuje zaspokojenia”, wskazuje, że jest to najwcześniejszy moment, w którym organ egzekucyjny może zorientować się w możliwości zaspokojenia wierzyciela • Konsekwencją stanu bezskuteczności, jest zatem możliwość żądania wyjawienia majątku • Bezskuteczność jest zatem stanem po wszczęciu egzekucji

15. Bezskuteczność w kontekście adm. postęp. egzekucyjnego • Trzy stadia postępowania: poprzedzające wszczęcie, stosowania egzekucji oraz następujące po przeprowadzeniu egezkucji • Zasadniczo nie jest dopuszczalne stwierdzenie bezskuteczności w post poprzedzającym (wyjątek – gdyby przeciwko spółce była wcześniej przeprowadzona egzekucja, w tym również należności innych niż publicznoprawne i okazała się bezskuteczna, a następnie pojawiłyby się zaległości publicznoprawne) – powielanie byłoby zbędne

16. Bezskuteczność w kontekście adm. postęp. egzekucyjnego • W trakcie stosowania egzekucji stwierdzenie bezskuteczności jest związane ze stosowanymi środkami egzekucyjnymi (art. 71 par. 1 upea) • Wierzyciel ma obowiązek badać jaka jest wysokość należności (art. 27 upae oraz rozp. w sprawie wykonania upae), a także dokonać aktualizacji tytułu wykonawczego • Dowodem może być protokół sporządzony przez poborcę bezskutecznego zajęcia ruchomości czy praw majątkowych, albo stwierdzający, że dłużnik posiada tylko szczegółowo wskazane ruchomości wolne od egzekucji

17. Bezskuteczność w kontekście adm. postęp. egzekucyjnego • W trzecim stadium • Nie ma możliwości stwierdzenia bezskuteczności w przypadku wyegzekwowania należności • Problem, czy aktem procesowym stwierdzającym zakończenie egzekucji administracyjnej może być postanowienie o ustaleniu kosztów egzekucyjnych (art. 64 c par. 7 upae, art. 770 k.p.c) – w przypadku egzekucji w adm zależy to od żądania

18. Bezskuteczność egzekucji c.d. • Musi być stwierdzona wyłącznie w postępowaniu w sprawie egzekucji należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne - wszczęcie postępowania jest wymagane w chwili, która umożliwia najwyższe zaspokojenie (wyrok SN z dnia 2 grudnia 2010 r., III UK 146/10) • Dopiero wówczas może zostać wydana decyzja o odpowiedzialności członka zarządu (uchwała 7 sędziów SN z dnia 13 maja 2009 r., I UZP 4/09) • Zastosowanie znajduje art. 59 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji i art. 824 k.p.c. – konieczne wydanie postanowienia o umorzeniu postępowania z uwagi na bezskuteczność egzekucji • Nie doszło zatem do przymusowego zaspokojenia wierzyciela i wyczerpano wszystkie możliwe sposoby egzekucji

19. Bezskuteczność egzekucji Bezskuteczność egzekucji należy również przyjąć w przypadku: • postanowienia o umorzeniu postępowania upadłościowego (art. 361 pkt 1 – P.u.i n.) • oddaleniu wniosku o ogłoszeniu upadłości (art. 13 ust. 1 i 2 – P.u. i n.) • stwierdzenia w toku egzekucji np. wskutek nakazania dłużnikowi wyjawienia majątku • niezaspokojenia należności składkowych w postępowaniu upadłościowym zakończonym likwidacją spółki (wyrok SN z dnia 19 sierpnia 2009 r., III UK 14/09) • częściowego zaspokojenia wierzytelności (wyrok SN z dnia 14 kwietnia 2010, III UK 83/09) • Gdy brak zaspokojenia na etapie postępowania egzekucyjnego związany jest z biernością wierzyciela publicznoprawnego (wyrok SN z dnia 12 maja 2011 r., II UK 308/10)

20. Zwolnienie się od odpowiedzialnościprzesłanka pierwsza • We właściwym czasie złożono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowania zapobiegające upadłości (postępowanie układowe) albo niezgłoszenie wniosku nastąpiło bez jego winy • Istotny sam fakt złożenia wniosku we właściwym czasie – wniosek ten musi być jednak rozpoznany (nie chodzi zatem o samo złożenie) • Nie ma znaczenia kto złożył wniosek – byleby w terminie • Po trzecie musi być złożony we właściwym czasie • Odpowiedzialność nie może mieć miejsca, jeżeli przesłanki do złożenia wniosku zaistniały, gdy nie miał on już wpływu na podjęcie kroków zmierzających do ogłoszenia upadłości

21. Zwolnienie się od odpowiedzialności • Konieczność wykazania należytej staranności w działaniach zmierzających do wszczęcia postępowania • Nie jest wystarczające: - samo wystąpienie o ogłoszenie upadłości (wyrok SN z dnia 18 kwietnia 2007, I UK 349/06; z dnia 10 grudnia 2009 r., III UK 51/09) (a zatem nie chodzi o złożenie, ale o zgłoszenie) - Brak po stronie członka zarządu wiedzy o kondycji finansowej nie jest okolicznością świadczącą o tym, że niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez jego winy (wyrok SN z dnia 19 lutyego 2008 r., II UK 100/07) - oczekiwanie na pomoc ze strony udziałowców (wyrok z dnia 10 lutego 2011 r., II UK 265/10)

22. Zwolnienie od odpowiedzialności c.d. • niezgłoszenie wniosku, ale rezygnacja z członkowstwa w zarządzie • obowiązek zgłoszenia wniosku, nie może być wyłączony uchwałami zgromadzenia wspólników wyrażającymi sprzeciw (wyrok SN z 24 sierpnia 2009, I UK 75/09) • przekonanie członka zarządu o niemożliwości zgłoszenia wniosku o upadłość lub wszczęcia postępowania układowego (wyrok SN z dnia 27 maja 2009, II UK 373/08) • Wyjątkowo może dojść do zwolnienia jeśli z okoliczności wynika podział obowiązków pomiędzy członkami zarządu (wyrok SN z 15 września 2009, II UK 406/08) • ale świadome oddanie zarządzania osobie spoza zarządu nie zwalnia od odpowiedzialności (wyrok SN z dnia 20 stycznia 2011 r., II UK 174/10) • brak możliwości wyłączenia w przypadku choroby, ciąży i urlopu – w przypadku gdy zarząd był jednoosobowy (wyrok z dnia 2 października 2008 r., I UK 39/08)

23. Wyłącznie odpowiedzialności • Wpływ na wyłącznie może mieć stan zdrowia psychicznego (wyrok SN z 4 lutego 2011 r., II UK 225/10) oraz poczytalności (wyrok SN z dnia 6 grudnia 2010, II UK 136/10)

24. „Właściwy czas” • „Właściwy czas” nie może być utożsamiany z przepisami prawa upadłościowego, bo przepisy Ordynacji do nich nie odsyłają (wyrok SN z dnia 22 czerwca 2006 r.; z 1 września 2009 r., I UK 95/09) – aczkolwiek regulacje te powinny być miarodajne • Nie może być wczesniejszy niż upływ terminów w prawie upadłościowym, ale może być późniejszy (wyrok SN z dnia 19 marca 2010 r., II UK 258/09) • Elastycznie w zależności od konkretnego przypadku (24 września 2008, II CSK 142/08 • Nie jest właściwym czasem ogłoszenie gdy spółka jest już bankrutem (I UK 324/05) • Nie ma znaczenia kto zgłosił wniosek (wyrok SN, III UK 89/10)

25. „Właściwy czas” • Zgłoszenie we właściwym czasie wniosku o wszczęcie postępowania zapobiegającego upadłości (problem definicyjny) - czy jest to postępowanie układowe sensu stricto czy wszczęcie każdego postępowania, którego celem jest zapobieżenie upadłości (np. postępowanie restrukturyzacyjne) - w orzecznictwie wyrażono pogląd, że wszczęcie postępowania układowego stanowi przesłankę zwalniającą członka zarządu, pod warunkiem wszczęcia w takim czasie, że zaspokojenie przez spółkę należności z tytułu składek pozostaje realne. Ocena powinna być dokonywan ex ante (wyrok SN z 8 stycznia 2008 r., I UK 172/07 i z 5 maja 2010 r., II UK 351/09) - jeżeli sytuacja nie pozwalała na pokrycie należności, to dłużnik powinien rozważyć ubieganie się o odroczenie terminu płatności (wyrok z 12 maja 2011 r., II UK 308/10) - nie złożył bo i tak było za późno (II FSK 587/10, z 25 października 2011) - wniosek o upadłość złożony przez inny podmiot przed powołaniem do pełnienia funkcji ( I FSK 637/10)

26. „Właściwy czas”wnioski • Chodzi o ograniczenie do niezbędnego minimum okresu, w którym dłużnik może rozporządzać swoim majątkiem w sposób odmienny, niż czyniłby to syndyk po ogłoszeniu upadłości • Nie spełnia tego warunku podjęcie czynności w warunkach niweczących cały sens postępowania upadłościowego • Odpowiedzialność nie może mieć miejsca, jeżeli zaistniały przesłanki gdy członek zarządu nie miał już wpływu na podjęcie kroków zmierzających do ogłoszenia upadłości • „Nie z jego winy” należy rozumieć w ten sposób, że jedynie gdy członek zarządu miał wpływ na dokonanie we właściwym czasie zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, a nie nastąpiło to w tym czasie, od odpowiedzialności może się wyłączyć jeśli wykaże, że nie nastąpiło to z jego winy

27. Druga przesłanka wyłączająca wskazanie mienia • Wskazanie, które realnie umożliwi zaspokojenie zaległości spółki w znacznej części • W przypadku wierzytelności – konieczne wykazanie, że można z tych wierzytelności prowadzić egzekucję (wyrok SN z dnia 5 października 2007, II UK 40/07) • Nie chodzi o ujawnienie majątku w toku egzekucji, ale po jej zakończeniu (wyrok z dnia 6 września 2011, I UK 61/11)

28. Postępowanie • Postępowanie wobec wszystkich członków zarządu • Wynika to z charakteru odpowiedzialności osób trzecich • Decyzja ma charakter konsttytucywny i dopiero po wydaniu decyzji o odpowiedzialności osób trzecich może powstać odpowiedzialność solidarna • Organ nie ma na tym etapie możliwości dyskrecjonalnego wyboru tylko określonych członków zarządu • Powstaje problem czy powinno się toczyć jedno postępowanie: zasadniczo jest to kwestia techniczna: powinno się toczyć jedno postępowanie wobec wszystkich, lecz nie jest błędem prowadzenie postępowa

29. Postępowanie - orzecznictwo • Organ zobowiązany jest wszcząć postępowanie wobec wszystkich członków zarządu (uchwała z dnia 15 października 2009 r., I UZP 3/09), podobnie orzecznictwo NSA (I FSP 4/08) • Organ może dokonać wyboru dłużnika dopiero powstaniu solidarnego zobowiązania • Problem decyzji negatywnych: - możliwość odwołania się w zakresie w jakim nieobjęto innych członków zarządu (wyrok SN z dnia 16 lipca 2008 r., I UK 9/08) - brak wskazania osoby nie jest rozstrzygnięciem negatywnym ? - zasadniczo powinna zostać decyzja o odpowiedzialności określonych osób i umorzeniu wobec innych (art. 105 par. 1 k.p.a. w zw. z art. 123 usus) - w takiej sytuacji właściwe byłoby prowadzenie jednego postępowania wobec wszystkich potencjalnie odpowiedzialnych (ale uchwała SN z dnia 15 października 2009, I UZP 3/09 – nie jest błędem prowadzenie odrębnych postępowań pod warunkiem że obejmą wszystkich zobowiązanych)

30. Przedawnienie • 5 lat • W pojęciu wydania nie mieści się jej doręczenie (I UK 85/09, II UK 111/09) • Zarzut przedawnienia dopiero na etapie postępowania egzekucyjnego

31. Ściąganie składek w postępowaniu z elementem zagranicznym • Art. 84 rozp. 883/2004 • Rozdział III rozp. 987/2009 • I UK 117/10 - obywatel państwa trzeciego może być obciążony odpowiedzialnością za niezapłacone składki - odpowiedzialność wykracza poza przedmiot regulacji p.p.m.

32. Pojęcie należności Wszelkie należności z tytułu składek lub z tytułu wypłaconych lub nienależnie udzielonych świadczeń, w tym odsetki, grzywny, sankcje administracyjnej oraz wszystkie inne opłaty i koszty związane z należnością zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego występującego o zwrot należności (art. 75 rozp. 987/2009).

33. Ściąganie należności a ustalenie prawa właściwego • Art. 84 ust. 1 rozp. 883/2004 • Zbieranie składek należnych oraz odzyskiwanie świadczeń nienależnych może być wykonywane w innym państwie członkowskim, zgodnie z procedurą administracyjną oraz z zachowaniem gwarancji i przywilejów związanych z tego typu działaniami w tym państwie członkowskim

34. Przykład Prawem właściwym w związku z podleganiem ubezpieczeniu społecznemu jest ustawodawstwo państwa A, a płatnik składek znajduje się w państwie B. Dotyczy to również sytuacji, w której osoba pobierające świadczenia na terytorium jednego państwa członkowskiego zmieniła miejsce zamieszkania, wskutek czego domaganie się zwrotu nienależnych świadczeń musi nastąpić w państwie miejsca zamieszkania.

35. c.d. • Art. 84 wskazuje wyłącznie na prawo właściwe dotyczące procedury odzyskiwania składek czy należności, a zatem nie przesądza w ogóle o materialno prawnej podstawie roszczenia • Pozostawione to zostało ustawodawstwu państw członkowskich. Nie oznacza to jednak, że instytucja właściwa nie może prowadzić postępowania wyłącznie na podstawie swoich przepisów. • Do tego momentu instytucja właściwa prowadzi postępowanie według swojego prawa, a instytucja innego państwa (gdzie płatnik ma siedzibę bądź zobowiązany do zwrotu świadczeń miejsce zamieszkania) może odgrywać wyłącznie rolę pośredniczącą. Dopiero, gdy instytucja innego państwa będzie posiadała prawomocny tytuł może, na podstawie omawianych regulacji, egzekwować należności na rzecz instytucji właściwej według swojego prawa, zgodnie z procedurą obowiązującą dla należności krajowych

36. Ściąganie należności - strony • Miarodajne są przepisy rozporządzenia wykonawczego, które wskazują na istnienie: strony występującej (art. 75 ust. 1 tiret 2), strony wezwanej (art. 75 ust. 1 tiret 3) oraz strony zainteresowanej (art. 81). • Niezależnie od tego w komentowanych przepisach rozporządzenia wykonawczego mowa jest o zainteresowanej osobie fizycznej (art. 71) czy zainteresowanym (np. art. 72).

37. Ściąganie - postępowanie • Wystąpienie z wnioskiem o odzyskanie należności (art. 78) dopuszczalne jest co do zasady w oparciu o tytuł wykonawczy (art. 79), którym jest ostateczne rozstrzygnięcie instytucji właściwej bądź orzeczenie właściwego sądu wydane wskutek kwestionowania należności (art. 81 ust. 4); chyba że możliwe jest złożenie skargi od rozstrzygnięcia instytucji właściwej na podstawie art. 81 ust. 1 i 2 • do czasu wystąpienia z wnioskiem (art. 78) postępowanie w przedmiocie zapłaty należności toczy się przed instytucją właściwą, aż do wyczerpania wszystkich środków prawnych służących odzyskaniu należności (art. 78 ust. 2); • kwestionowanie należności w rozumieniu art. 81 ust. 1 rozp. 987/2009 dotyczy wyłącznie przypadków, kiedy została wydane zostało rozstrzygnięcie przez instytucję właściwą, przy czym nie będąc ostateczne zostało ono przesłane do strony występującej oraz strony zainteresowanej; • do czasu rozstrzygnięcia skargi wniesionej na podstawie art. 81 ust. 1 rozp. 987/2009 egzekucja jest zawieszona (art. 81 ust. 3), po rozstrzygnięciu przez sąd odzyskiwanie należności jest kontynuowane (art. 81 ust. 4);

38. Ściąganie należności – c.d. • Powyższe ustalenia tracą na znaczeniu, gdy strony występująca (instytucja właściwa) nie wzywa lub nie powiadamia strony zainteresowanej za pośrednictwem strony występującej na etapie postępowania przed instytucją właściwą. Jeśli bowiem przedmiotowe postępowanie kończy się ostatecznym rozstrzygnięciem, to wówczas w państwie strony występującej prowadzona jest wyłącznie egzekucja składek (należności), a kwestionowanie tytułu wykonawczego, wprawdzie dozwolone na podstawie art. 81 rozp. 987/2009, prowadzi na terytorium instytucji wezwanej do zawieszenia postępowania egzekucyjnego, natomiast na terytorium strony występującej do rozpatrzenia środka odwoławczego. Z reguły jego powodzenie będzie niewielkie skoro będą to nadzwyczajnie środki odwoławcze, co wynika z faktu posiadania tytułu wykonawczego. • Jednocześnie w rozporządzeniu dopuszcza się również kwestionowanie środków egzekucyjnych zastosowanych w państwie członkowskim strony wezwanej (art. 81 ust. 3 rozp. 987/2009). W takiej sytuacji sprawa zostaje wniesiona do właściwej władzy państwa członkowskiego strony wezwanej.

39. Ściąganie – obowiązki i uprawnienia strony wezwanej • obowiązek udzielenia stronie wzywanej wszelkich informacji użytecznych do dla strony występującej w ramach odzyskiwania należności (art. 76 ust. 1 i 2), wraz z prawem odmowy udzielenia informacji (art. 76 ust. 3 i 4); • obowiązek powiadomienia na wniosek strony występującej adresata o wszystkich instrumentach i decyzjach, w tym o charakterze sądowym, które odnoszą się do należności lub jej odzyskania i zostały wydane w państwie członkowskim (art. 77). W tym przypadku strona wezwana występuje w roli przekazującego informację. Z punktu widzenia dochowania terminów wynikających z ustawodawstwa właściwego trzeba wówczas przyjąć, że czynność dokonana przed instytucją występującą wywołuje takie same skutki, jak przed instytucją właściwą, co wynika z zasad ogólnych; • obowiązek uznania tytułu wykonawczego wydanego w innym państwie członkowskim (art. 79);

40. Ściąganie należności – obowiązki i uprawnienia strony wezwanej c.d. • uprawnienie do podjęcia środków zapobiegawczych gwarantujących odzyskanie należności w zakresie, w jakim przepisy ustawowe lub wykonawcze obowiązujące we własnym państwie pozwalają na takie postępowanie w przypadkach podobnych należności (art. 81 ust. 2 zdanie 2 oraz art. 84). • uprawnienie do odmowy udzielania pomocy, jeśli zostały spełnione przesłanki wynikające z art. 82 rozp. 987/2009; chodzi tutaj o przypadku, gdy odzyskiwanie należności spowodowałoby poważne trudności gospodarcze lub społeczne w państwie członkowskim strony wezwanej oraz jeżeli pierwotny wniosek oparty na art. 76-78 odnosi się do należności starszych niż pięcioletnie, licząc od momentu, w którym tytuł wykonawczy został ustanowiony.

41. Ściąganie należności – określenie waluty oraz warunki płatności • W przypadku odzyskiwania należności przez państwo wzywane, należności odzyskiwanie są walucie tego państwa (art. 80 ust. 1 rozp. 987/2009). • W sposób szczególny uregulowano też problem ewentualnego odroczenia płatności. W ust. 2 art. 85 rozp. 987/2009 stwierdza się, że jeżeli zezwalają na to przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne obowiązujące w państwie członkowskim strony wezwanej, to strona ta może po zasięgnięciu opinii strony występującej przyznać dłużnikowi odroczenie spłaty lub możliwość spłaty w ratach. Jakiekolwiek odsetki naliczane przez stronę wezwaną w związku z odroczeniem spłaty również są przekazywane stronie występującej. • Od dnia, w którym tytuł wykonawczy został bezpośrednio uznany zgodnie z art. 79 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego lub przyjęty, uznany, uzupełniony lub zastąpiony zgodnie z art. 79 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego, odsetki za zwłokę naliczane są zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi obowiązującymi w państwie członkowskim strony wezwanej i również są przekazywane stronie występującej.

42. Przedawnienie • Zgodnie z art. 83 ust. 1 rozp. 987/2009 terminy przedawnienia ustalane są na podstawie ustawodawstwa państwa członkowskiego strony występującej w zakresie, w jakim dotyczą one należności lub tytułu wykonawczego oraz na podstawie ustawodawstwa państwa członkowskiego strony wezwanej, w zakresie w jakim dotyczą one środków egzekucyjnych w wezwanym państwie członkowskim. • Bieg terminów przedawnienia zgodnie z przepisami obowiązującymi w państwie członkowskim strony wezwanej rozpoczyna się w dniu bezpośredniego uznania lub w dniu przejęcia, uznania, uzupełnienia lub zastąpienie, zgodnie z art. 79 rozp. 987/2009.

43. Wyrównanie należności • Alternatywna forma ściągania należności • Art. 72-74 rozp. 987/2009 • Jeżeli instytucja państwa członkowskiego wypłaciła danej osobie nienależne świadczenia, instytucja ta może, na warunkach i w granicach przewidzianych w stosowanym przez tę instytucję ustawodawstwie, wystąpić do instytucji każdego innego państwa członkowskiego odpowiedzialnej za wypłatę świadczeń zainteresowanemu o potrącenie nienależnej kwoty z kwot zaległych lub bieżących płatności należnych tej osobie niezależnie od działu zabezpieczenia społecznego, w ramach którego świadczenie jest wypłacane. Instytucja tego ostatniego państwa członkowskiego potrąca odnośną kwotę na warunkach i w granicach przewidzianych w stosowanym przez nią ustawodawstwie dla takiej procedury wyrównawczej, w taki sam sposób, jak w przypadku gdyby sama dokonała nadpłaty, oraz przekazuje potrąconą kwotę instytucji, która wypłaciła nienależne świadczenia

44. Wyrównanie należności c.d. Podstawowy problem związany jest z ustaleniem określonego świadczenia za nienależne. Wymaga to bowiem istnienia w państwie właściwym stosownego rozstrzygnięcia (np. decyzji), która może być kwestionowana. W moim przekonaniu możliwość wyrównania należności w rozumieniu art. 72-74 rozp. 987/2009 nie może naruszać autonomii państw członkowskich w zakresie stanowionego prawa krajowego, zatem mógłby mieć zastosowanie wyłącznie wówczas, gdyby uznanie określonego świadczenia za niezależne nie wymagało wydania decyzji bądź nie przewidywało żadnego środka odwoławczego. Stąd też, moim zdaniem, aby nastąpiło wyrównanie, musi zakończyć się procedura uznawania określonego świadczenia według ustawodawstwa państwa właściwego. Do tego czasu domaganie się potrącenia trzeba uznać za nieuprawnione. A zatem procedura wyrównania należności dotyczy tylko ostatecznie zakończonych postępowań krajowych, w których strona występująca dysponuje prawomocnym tytułem egzekucyjnym.

45. Wyrównanie należności c.d. Potrącenie dopuszczalne jest również w przypadku realizacji świadczeń tymczasowych w rozumieniu art. 6 rozp. 987/2009. Jest to zrozumiałe i nie wywołuje wątpliwości, tym bardziej, że osoba pobierająca świadczenie od samego początku ma świadomość powstania możliwości, że zostanie ono uznane za nieprzysługujące (w odniesieniu do instytucji wypłacającej). Okoliczność ta może również przemawiać za argumentacją wskazaną wyżej w zakresie braku możliwości potrącania, zanim zgodnie z ustawodawstwem określonego państwa członkowskiego dane świadczenie nie zostanie uznane za niezależne. Tymczasowość świadczeń zakłada bowiem istnienie również rozstrzygnięcia (decyzji) właściwego organu o takim charakterze. Zanim zatem problem tymczasowości świadczeń nie zostanie rozstrzygnięty potrącenie na podstawie art. 73 rozp. 987/2009 nie jest możliwe.

46. Zwrot kosztów • Zasadniczo zwrot kosztów został uzależniony od tego, czy mamy do czynienia z odzyskiwaniem należności w ramach tzw. procedury wyrównawczej (art. 72-74), czy na podstawie procedury wynikającej z art. 75-85 rozp. 987/2009. Tylko w tym drugim przypadku instytucji wzywanej przysługuje zwrot kosztów (art. 74 i art. 85 rozporządzenia podstawowego).   • Strona wezwana odzyskuje od zainteresowanej osoby fizycznej lub prawnej, i zatrzymuje, wszelkie związane z odzyskiwaniem należności koszty, które ponosi, zgodnie z przepisami ustawowymi i wykonawczymi państwa członkowskiego strony wezwanej, mającymi zastosowanie do podobnych należności.

47. Zwrot kosztów c.d. • Odrębnie uregulowano kwestię kosztów udzielania pomocy, co dotyczy w szczególności sytuacji, o której mowa w art. 76. Zgodnie z art. 85 ust.2 rozp. 987/2009 wzajemna pomoc udzielana na mocy sekcji 3 rozdziału III jest co do zasady wolna od opłat. Jednakże w przypadku gdy odzyskiwanie należności sprawia szczególne trudności lub wiąże się z bardzo wysokimi kosztami, strona występująca i strona wezwana mogą w danych przypadkach uzgodnić odrębne zasady zwrotu kosztów.  • Jednocześnie wprowadza się odpowiedzialność państwa członkowskiego strony występującej za wszelkie koszty i straty spowodowane działaniami uznanymi za bezpodstawne w odniesieniu do podstawy roszczenia lub ważności instrumentu wydanego przez stronę występującą (art. 85 ust. 3 rozp. 987/2009)