DROIT DES CONTRATS DES ORGANISMES PUBLICS DU RÉSEAU DE LA SANTÉ ET DES SERVICES SOCIAUX

1. DROIT DES CONTRATS DES ORGANISMES PUBLICS DU RÉSEAU DE LA SANTÉ ET DES SERVICES SOCIAUX COURS 2 – Principes de l’appel d’offres Octobre 2012

2. Les fondements de l’exigence de procéder à l’appel d’offres Trois motifs peuvent être invoqués pour expliquer que le législateur impose à l’administration publique de procéder par appel d’offres : • Obtenir un meilleur prix : il peut être considéré que la procédure d’appel d’offres est à l’avantage de l’administration publique qui peut ainsi obtenir le meilleur produit au meilleur coût; • Éliminer le favoritisme : le recours à l’appel d’offres fait également appel à une méthode d’attribution objective en fonction du prix ou du rapport qualité/prix qui, en principe, évite le favoritisme et le patronage politique; • Droit à l’égalité devant les services publics : ce principe découle du droit de chaque intéressé à disposer d’une chance égale de contracter avec l’administration publique; Le tout en conformité avec les accords intergouvernementaux de libération des marchés.

3. Les principes généraux en matière d’appel d’offres • L’appel d’offres entraîne des obligations à deux niveaux : • Le contrat A; • Le contrat B. • Le contrat A : • Le contrat A se forme par le dépôt des soumissions, entre le donneur d’ordres et chaque soumissionnaire, au moment de la clôture de la période de dépôt des soumissions; • Obligations du donneur d’ordres : • Ne peut modifier les conditions de l’appel d’offres sans avis formel à tous les soumissionnaires; • Doit traiter les soumissionnaires de façon équitable; • Ne peut accorder le contrat à un soumissionnaire non conforme; • Obligations des soumissionnaires : liés par leur soumission, pour la durée de validité de celle-ci, et ne peuvent donc la retirer ni en modifier les conditions.

4. Les principes généraux en matière d’appel d’offres (suite) • Le contrat B : • Le contrat B se forme lors de l’acceptation, par le donneur d’ordres, de la soumission la plus basse conforme; • Après l’ouverture des soumissions, il n’est plus possible de négocier les conditions du contrat, sauf modifications accessoires. • En présence d’une clause de réserve, le donneur d’ordres peut choisir de n’accorder le contrat B à aucun soumissionnaire; • Par contre, si le donneur d’ordres choisit de ne pas conclure le contrat B, un nouvel d’appel d’offres relativement au même objet ne sera possible que pour des motifs suffisants.

5. Historique sur l’attribution des contrats dans le réseau de la santé • Construction : règlement sur les contrats de construction; • Approvisionnement et services : règlement d’application (art. 296 et ss) : • Minimaliste; • Appel d’offres sur invitation auprès de 3 fournisseurs; • Possibilité de gré à gré dans certaines situations. • Appel d’offres public pour les contrats de ≥ 100 000$ : accords applicables sur le plan politique depuis le milieu des années 1990.

6. Loi sur les contrats des organismes publics • Entrée en vigueur : 1er octobre 2008; • Deux objectifs : • Uniformité des règles applicables pour l’attribution des contrats dans les grands réseaux publics et parapublics; • Imposer le respect des accords intergouvernementaux sur le commerce.

7. Organismes publics visés (art. 4) • S’applique à : • Ministères : • MSSS, MELS; • Organismes dont tout ou partie des dépenses apparaissent au budget : • Régie du logement; • Organismes dont le personnel est nommé selon la Loi sur la fonction publique : • RAMQ;

8. Organismes publics visés (art. 4) (suite) • S’applique à : • Organismes dont le gouvernement ou un ministre : • Nomme la majorité du conseil; • Et dont la moitié des dépenses sont assumées par le Fonds consolidé : • Bibliothèques et archives nationales; • Organismes du réseau de l’Éducation : • Universités (la plupart); • CEGEP; • Commissions scolaires : • et ses écoles.

9. Organismes publics visés (suite) • Organismes du réseau de la santé et des services sociaux : • Agences; • Établissements; • Groupe d’achats en commun; • Centre de communication santé; • Autres organismes publics: obligation d’adopter une politique conforme aux principes généraux (art. 7).

10. Les entreprises visées

11. Situation particulière du contractant considéré comme inadmissible suite à une déclaration de culpabilité • L’aspect de l’inadmissibilité au contrat public pour un contractant qui a été déclaré coupable en vertu d’un jugement définitif à l’une ou l’autre des infractions prévues par règlement doit être examiné sous l’angle de l’admissibilité ou non à un contrat. • En effet, un tel contractant n’en demeure pas moins un organisme privé visé par l’application de Loi.

12. Cas particulier: personne physique qui exploite une entreprise individuelle • Définition (politique du MSSS) : personne physique qui dispose entièrement du pouvoir de décider de son fonctionnement et dont l’activité réunit l’ensemble des conditions suivantes : • 1. Elle s’inscrit dans le cadre d’un plan d’affaires, même non écrit, qui reflète les objectifs économiques de l’entreprise et en fonction duquel elle est organisée; • 2. Elle comporte un certain degré d’organisation matérielle, laquelle n’a pas besoin d’être importante, mais qui traduit bien la volonté de la personne d’avoir recours à des biens ou le recours à d’autres personnes dans la poursuite d’une fin particulière; • 3. Elle implique une volonté de continuité dans le temps, c’est-à-dire la répétition d’actes, excluant ainsi la réalisation d’actes occasionnels ou isolés;

13. Cas particulier: personne physique qui exploite une entreprise individuelle • 4. Elle est d’ordre économique, c’est-à-dire qu’elle consiste en la fourniture de services à caractère commercial (telle une activité commerciale traditionnelle, artisanale ou agricole), ce qui exclut ainsi l’activité exercée à des fins sociales, charitables ou bénévoles; • 5. Elle implique l’existence d’autres intervenants économiques réceptifs aux services offerts par l’entreprise, généralement définis comme une clientèle, un achalandage ou un marché et la présence d’une valeur économique ou d’un bénéfice directement attribuable aux efforts de la personne physique. • Attention ! Le danger : le contrat d’emploi.

14. Type de contrats soumis à la LCOP

15. Type de contrats soumis à la LCOP(suite)

16. Type de contrats soumis à la LCOP(suite) Les contrats de partenariat public/privé sont également soumis à la LCOP.

17. La problématique des contrats mixtes • Contrats comportant des composantes de la nature du contrat de services et du contrat d’acquisition; • Difficulté de qualification; • Règle: article 2103, alinéa 3, C.c.Q. – si le service n’est qu’un accessoire par rapport à la valeur des biens fournis = contrat de vente (acquisition); • LCOP: article 3 – contrats d’approvisionnement peuvent comprendre des frais : • Installation; • Fonctionnement; • Entretien.

18. Interprétation jurisprudentielle (suite) • Deux exemples : • Visirouteinc. c. PGQ : • Contrat avec le MTQ pour la fourniture d’équipements de voirie; • Vise la conception et la fourniture de « balises »; • Essence de ce qui était recherché par le MTQ : la fourniture des balises à un prix unitaire; • Donc, c’est la disponibilité du produit fini qui importe; • Qualifié de contrat de vente (acquisition).

19. Interprétation jurisprudentielle (suite) • 103090 Canada c. Combustion & Energy Systems Ltd: • Entreprise de fabrication d’échangeurs de chaleur industriels; • Objet du contrat: conception et réalisation d’un bien suivant les spécifications du donneur d’ordres; • Mais, absence de preuve à l’effet que l’ouvrage confectionné n’était qu’un accessoire par rapport à la valeur des biens fournis; • Qualifié de contrat d’entreprise (services). Conclusion : - principe général = valeur des différentes composantes du contrat, mais ne pas sous-estimer l’importance de la finalité.

20. Les contrats soumis à la LCOP

21. La particularité des contrats visés par l’article 108 LSSSS • Contrats non excluent de l’application de la LCOP, mais …; • Spécifiquement excluent de la politique du MSSS; • Donc, analyse au cas par cas.

22. La particularité des contrats visés par l’article 108 LSSSS • Généralement = contrat de services; • Éléments à vérifier : • L’organisme public est-il visé par le LCOP? • L’organisme avec lequel il contracte est-il visé par la LCOP? • Le contrat à conclure est-il visé par la LCOP?

23. Les lignes directrices de la LCOP

24. Principes généraux de la LCOP (art. 2 LCOP) • 1. Transparence dans les acquisitions • 2. Traitement intègre et équitable des entreprises • 3. Possibilité de participation ou accessibilité et ouverture au plus grand nombre d’entreprises • 4. Procédures efficaces et efficientes • 5. Système d’assurance de la qualité • 6. Reddition de compte * Ces principes s’appliquent à toutes les acquisitions (< 100 000 ou ≥ 100 000 $).

25. Principes généraux de la LCOP(suite) 1. Transparence dans les acquisitions • Objectif: que l’organisme public dévoile toute l’information disponible pouvant avoir une incidence sur : • La décision d’une entreprise de déposer ou non une soumission; et • L’établissement du prix de sa soumission. • Vise également à s’assurer que l’information fournie peut être présumée exacte et complète (obligation d’information).

26. Principes généraux de la LCOP(suite) 2. Traitement intègre et équitable des entreprises • Principe de l’égalité entre les soumissionnaires; • Implique de traiter tous les soumissionnaires sur un même pied d’égalité, sans accorder davantage à l’un deux; • Implique de ne pas favoriser directement ou indirectement un soumissionnaire dans : • L’élaboration des critères d’évaluation des soumissions; • Le choix des membres du comité de sélection; • L’évaluation de la soumission.

27. Principes généraux de la LCOP(suite) 2. Traitement intègre et équitable des entreprises • Le problème des escomptes ou des gratuités : • Bulletin d’interprétation du Conseil du trésor du 12 avril 2010; • Deux situations visées : • Lorsqu’il existe une exigence dans les documents d’appel d’offres, que le fournisseur contribue financièrement à l’enseignement, la recherche ou la formation ou toute autre forme de dons; • Lorsque l’on retrouve, dans les documents d’appel d’offres, une invitation à souligner de telles contributions financières ou dons.

28. Principes généraux de la LCOP(suite) • Selon le bulletin d’interprétation du Conseil du trésor : • De telles exigences ne répondent pas aux impératifs de la LCOP; et • Laissent croire qu’il existe un lien entre l’apport financier et l’adjudication du contrat. • Commentaires

29. Principes généraux de la LCOP(suite) 3. Possibilité de participation ou accessibilité et ouverture au plus grand nombre d’entreprises : principes de non-discrimination • Deux aspects importants : • L’encadrement territorial; • Le principe de l’équivalence dans les marchés. Type de contrat Acquisition Seul > ou = à 100 000 $ Ouverture : fournisseur du Canada excluant le Nunavut et le Yuckon

30. Principes généraux de la LCOP(suite) Encadrement territorial donné par les accords de libération des marchés

31. Principes généraux de la LCOP(suite) Importance de l’équivalence dans les marchés : • Principe : ne pas exiger une marque précise lorsque la concurrence est limitée à son égard ou accepter un produit équivalent; • L’affaire Sopremainc. c. Commission scolaire Chemin-du-Roy: • TravauxAppel d’offres pour une rénovation de toiture; • Deux aspects : • de construction : couvreurs; • Approvisionnement : produits de toiture. • La Commission scolaire prévoit un produit de référence, le Sarnafil, mais autorise un équivalent : • Aucun équivalent n’est présenté; • Le contrat est donc octroyé.

32. Principes généraux de la LCOP(suite) • Mais surprise : injonction ! • Contestation de la légalité de l’identification d’un produit par la Commission scolaire; • Demande d’annulation du processus : - Motifs : contravention à la LCOP (principes d’ouverture, de transparence et d’équité).

33. Principes généraux de la LCOP(suite) • La Cour déclare le processus suivi légal : • Compte tenu de la possibilité d’une équivalence; • Réaffirme le droit du donneur d’ordres d’imposer des conditions de qualité, mais limité par l’exigence de ne pas restreindre la concurrence; • Le tribunal a vérifié les deux aspects de l’appel d’offres : • Le travail du couvreur (travaux de construction); • Le matériel de toiture (approvisionnement).

34. Principes généraux de la LCOP(suite) • Résultats des vérifications du Tribunal : • Nombre important de couvreurs; • Matériel de toiture : six entreprises produisent des membranes de PVC qui auraient pu être des équivalents; • Donc : concurrence suffisante sur les deux aspects. • En conséquence : • Droit d’imposer un produit spécifique; • Mais limité par le principe d’ouverture; • La règle : minimalement l’équivalence.

35. Principes généraux de la LCOP(suite) • Constats : • Grande discrétion dans la description du bien ou du service à acquérir; • Cependant, cela ne doit pas avoir pour effet d’écarter toute concurrence.

36. Principes généraux de la LCOP(suite) 4. Procédures efficaces et efficientes : • Procéder à une évaluation préalable des besoins adéquate et rigoureuse; • Tenir compte des orientations gouvernementales en matière de développement durable et d’environnement. 5. Système d’assurance de la qualité : • Évaluation du rendement; • Possibilité d’inclure les normes ISO : • Conditions d’admissibilité; • Principe, mais non obligatoire.

37. Principes généraux de la LCOP(suite) • Politique concernant la reddition de compte des organismes publics du réseau (13 juillet 2012) • En vertu du Politique de gestion contractuelle concernant la conclusion des contrats: • Contrat avec une personne physique autre qu’une entreprise individuelle pour un montant supérieur à 100 000 $ (point 16) • Faire attention au contrat de travail • Toute modification à un tel contrat qui entraîne une dépense supplémentaire de 10 % par rapport à la valeur initiale du contrat (point 17)

38. Principes sous les seuils – art. 14 LCOP (< 100 000 $) • 1. Évaluer la possibilité de procéder par appel d’offres public ou sur invitation : • Donc, en théorie, l’adjudication de gré à gré est possible, mais un encadrement est prévu à la politique du MSSS; • 2. Instaurer des mesures favorisant les entreprises de la région : • Notion de région non définie à la loi; 3. Effectuer une rotation et/ou recourir à de nouvelles entreprises; Notion de région non définie à la loi.

39. Principes sous les seuils – art. 14 LCOP (< 100 000 $) (suite) 4. Mettre en place des dispositions de contrôle relatives au montant de tout contrat et de toute dépense qui s’y rattache; 5. Mécanisme de suivi permettant d’assurer l’efficacité et l’efficience des procédures utilisées.

40. Adjudication de gré à gré • Procédure exceptionnelle • Selon la LCOP : < 100 000 $ ou exceptions légales et réglementaires; • Restriction additionnelle dans la politique du MSSS : • < 100 000 $ et ≥ 25 000 $ : sur invitation; • < 25 000 $ : de gré à gré.

41. Principes généraux de la LCOP(suite) • 6. Reddition de compte en vertu de la Loi • Publication dans SEAO de la liste des contrats supérieurs à 25 000 $ octroyés de gré à gré ou sur invitation (nom, date et montant du contrat, nature des biens, services ou travaux, dispositions applicables sauf exception); • Attention : la Loi sur l’accès s’applique toujours !

42. Principes généraux de la LCOP(suite) • Politique concernant la reddition de compte des organismes publics du réseau (13 juillet 2012) • Porté de la politique : • Organismes publics du réseau • Organismes ou personnes visés à l’article 1 de la Loi et personnes physiques et OBNL • Contrats: • Approvisionnement • Services • Construction • Assimilés à des contrats de services: assurance, transport, contrat d’entreprise, etc.

43. Principes généraux de la LCOP(suite) • Politique concernant la reddition de compte des organismes publics du réseau (13 juillet 2012) • Mandat confié au Conseil du trésor (CT): • Vise essentiellement les situations où est requise l’autorisation du dirigeant de l’organisme

44. Principes généraux de la LCOP(suite) • Politique concernant la reddition de compte des organismes publics du réseau (13 juillet 2012) • Dans les situations suivantes: voir annexe I de la Politique: • En vertu de la Loi: • Contrat de nature confidentielle ou protégée (art. 13 (3)) • Contrat pour lequel un appel d’offres ne servirait pas à l’intérêt public (art. 13 (4)) • Une modification à un contrat égal ou supérieur au seuil et qui occasionne une dépense supérieure à 10 % du montant initial (art. 17) • Situation d’urgence où un contrat est conclu avec un contractant inadmissible (art. 13 (1))

45. Principes généraux de la LCOP(suite) • Politique concernant la reddition de compte des organismes publics du réseau (13 juillet 2012) • En vertu du Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics: • Contrat à commande: utilisation de la règle du 10 % (art. 18 (2)) • Conclusion d’un contrat d’une durée supérieure à 3 ans (art. 33 (1)) • Conclusion d’un contrat supérieur au seuil de 100 000 $: un seul soumissionnaire conforme ou acceptable (art. 33 (2))

46. Principes généraux de la LCOP(suite) • Politique concernant la reddition de compte des organismes publics du réseau (13 juillet 2012) • En vertu du Règlement sur les contrats de services des organismes publics: • Contrat de nature répétitive d’une durée supérieure à 3 ans (art. 46 (1)) • Conclusion d’un contrat supérieur au seuil: un seul soumissionnaire conforme ou acceptable (art. 46 (2))

47. Principes généraux de la LCOP(suite) • Politique concernant la reddition de compte des organismes publics du réseau (13 juillet 2012) • En vertu du Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics: • Publication d’un appel d’offres avec une période de validité de la soumission supérieure à 45 jours (art. 39 (1)) • Conclusion d’un contrat égal ou supérieur au seuil: un seul soumissionnaire conforme ou acceptable (art. 39 (2))

48. Principes généraux de la LCOP(suite) • Politique concernant la reddition de compte des organismes publics du réseau (13 juillet 2012) • En vertu du Politique de gestion contractuelle concernant la conclusion des contrats: • Conclusion d’un contrat avec un organisme à but non lucratif (OBNL) supérieur à 100 000 $ et d’une durée prévue supérieure à 3 ans(point 11) • Contrat avec un OBNL valeur est égale ou supérieure au seuil: modification qui entraîne une dépense supérieure de 10 % de la valeur initiale (point 12)

49. Principes généraux de la LCOP(suite) • Politique concernant la reddition de compte des organismes publics du réseau (13 juillet 2012) • Obligation pour l’organisme public de transmettre, au plus tard le 30 juin de chaque année, une déclaration du dirigeant de l’organisme selon l’annexe 3 de la Politique qui atteste la fiabilité des données des contrôles concernant: • L’ensemble des situations énumérées précédemment; et • Les informations publiées sur SEAO • Même obligation pour le responsable d’un regroupement d’organismes publics dans le cadre d’un appel d’offres

50. Conclusion et échanges