Séance de T.D. n° 2

1. Séance de T.D. n° 2 La procédure de conciliation

2. I - Recherche (Extrait de l’ouvrage de M. Jacquemont consacré au « Droit des entreprises en difficulté » (Litec, 2009) A - Exposez la situation des créanciers publics 1 - Qui sont les créanciers publics : a – les administrations financières (DGFIP) b – les organismes sociaux (Sécurité Sociale, les assurances chômage…) 2 – Pourquoi interviennent-ils : • Leurs créances à l’égard des débiteurs en difficulté sont souvent très importantes et l’attitude de ces créanciers publics va conditionner : • d’une part , le redressement de l’entreprise ; • d’autre part, la décision des autres créanciers à participer à l’accord. 3 – Comment peuvent-ils participer au redressement de l’entreprise : • Les créanciers peuvent octroyer , dans le cadre de cette procédure de conciliation : • des remises de dettes ; • des cessions de rang de privilèges ou d’hypothèque, voire l’abandon de ces sûretés ; • parfois l’abandon total de la créance. 4 – Comment cela se traduit-il pour les administrations financières : • Elles peuvent, théoriquement, remettre : • l’ensemble des impôts directs perçus au profit de l’État et des collectivités territoriales, ainsi que des produits divers du budget de l’État dus par le débiteur ; S’agissant des impôts indirects perçus au profit de l’État (dont la TVA) et des collectivités territoriales, seuls les intérêts de retard, majorations , pénalités ou amendes peuvent faire l’objet d’une remise (art. L.626-6, al.2 du C. com.). Pourquoi ? Cela s’explique par le fait que le débiteur n’est que le collecteur de cet impôt indirect (il collecte la TVA pour le compte de l’État).

3. I – Recherche(suite) (Extrait de l’ouvrage de M. Jacquemont consacré au « Droit des entreprises en difficulté » (Litec, 2009) B - Expliquez la notion de soutien abusif durant la procédure de conciliation • Le soutien abusif de certains créanciers comporte un risque non négligeable : • Celui de voir leur responsabilité civile mise en jeu en cas d’échec de la tentative de redressement amiable. • Les créanciers concernés sont : • Les établissements de crédit, en accordant des prêts ou des découverts plus important, mais également d’autres créanciers , dont les URSSAF, qui accordent parfois des délais de paiement tout à fait particuliers. Le financement d’une entreprise en difficulté n’est pas en soi reprochable tant que la situation financière n’est pas irrémédiablement compromise, et si les concours sont de nature à éviter de nouvelles pertes, voire à redresser la situation ou accompagner une restructuration ayant l'aval des pouvoirs publics   3 cas de soutien abusif (art. L. 650-1 C. com.) : 1er cas – lorsque qu’un créancier a accordé son concours, mais avec la volonté de tirer du crédit un avantage illégitime ; cet élément intentionnel caractérise la fraude et engage la responsabilité du créancier indélicat (avances ou crédits consentis dans un autre but que celui de maintenir l’activité). 2ème cas – lorsque qu’un créancier s’immisce de façon caractérisée dans la gestion de l’activité du débiteur. Cependant, il faut que le concours de ce créancier ait causé un préjudice. Ce cas est plus difficile à cerner . 3ème cas – certainement le plus important : Il s’agit de la prise de garanties disproportionnées aux concours consentis, comme l’inscription par un créancier d’une hypothèque pour un montant supérieur à la créance initiale.

4. C - Détaillez le privilège d’argent frais en vous appuyant sur l’art. L. 611-11 du C. com. Aux termes de cet article, ce privilège de l’argent frais n’intervient que lorsqu’une entreprise, qui a bénéficiée d’une procédure de conciliation, laquelle s’est soldée par un accord homologué, se trouve aussitôt dans l’obligation de demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. • Dans le cadre de cet accord homologué, Les personnes qui avaient consenti un apport d’argent frais, en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise du débiteur, ainsi que celles qui avaient fourni un nouveau bien ou service, sont payées, par privilège : • avant toutes les autres créances (même si ces dernières sont ou non assorties d’une sûreté), antérieures à la procédure de conciliation ; • et avant toutes les créances nées après le jugement d’ouverture de la procédure collective. • (à l’exception du super privilège des salariés et des frais de justice) Il en résulte donc que ces créances «nouvelles», nées lors de la procédure de conciliation, primeront sur les créances «antérieures» et «postérieures» demeurées impayées et objet de la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. I – Questions «flash » • 1 – Le président du tribunal de commerce est compétent pour ouvrir une procédure de conciliation : A – à la demande d’une entreprise commerciale ; B – à la demande d’une entreprise civile ; C – à la demande de toute entreprise. Il est important de bien lire la question : il s’agit ici du président du tribunal de commerce. En conséquence, la bonne réponse est … A – à la demande d’une entreprise commerciale .

5. 2 – L’ouverture d’une procédure de conciliation peut être demandée : A – par le représentant légal de l’entreprise ; B – par les associés ; C – par les créanciers. Nous sommes dans une procédure amiable. Le débiteur n’est pas en état de cessation de paiements, ou l’est depuis moins de 45 jours. Dans une procédure amiable, les créanciers ou les associés ne peuvent intervenir auprès du Président du tribunal. En conséquence, seul le représentant légal de l’entreprise peut demander l’ouverture de la conciliation, donc réponse A. • 3 – En cas d’ouverture d’une procédure de conciliation, la suspension provisoire des poursuites : A – s’opère de plein droit ; B – peut être demandée par le conciliateur ; C – peut être demandée par les créanciers après en avoir informé au préalable le conciliateur. Si, au cours de la procédure, le débiteur est poursuivi par un créancier, le président du tribunal peut, à la demande du conciliateur ou du débiteur, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues. Cette décision du juge suspend les procédures d'exécution qui auraient été engagées par un créancier contre le débiteur. En conséquence, la bonne réponse est B. • 4 – Pourquoi la procédure porte-t-elle le nom de « conciliation » ? Cette procédure a pour but d’élaborer un accord entre les créanciers et le représentant légal de l’entreprise. L’élaboration de cet accord se fait sous l’arbitrage d’un « conciliateur » nommé par le tribunal… D’où le nom de conciliation.

6. 5 – Un créancier qui n’a pas participé à la conciliation peut se voir imposé des délais de paiements consentis par les créanciers ayant participé à l’accord de conciliation. VRAI ou FAUX ? Il n’y a pas eu « d’accord constaté » mais « homologation » éventuelle par le président : - Les termes de cet accord homologué par le président s’impose à tous les créanciers qui l’ont accepté ; • Pour les autres créanciers, le tribunal peut reporter ou échelonner le paiement des sommes qui leur sont dues, dans la limite maximum de deux années (mais ne doit cependant pas porter atteinte à leurs intérêts). • Le tribunal peut prévoir également que les sommes dont il décide le report ou l'échelonnement feront l'objet d'un paiement d'intérêt aux créanciers. En conséquence, la réponse est VRAI. • 6 – Quel est le champ d’application de la conciliation ? Toute entreprise individuelle, (commerçant, artisan, profession libérale), toute personne morale de droit privé (commerciale ou non), dès lors qu’elle n’est pas en « état de cessation de paiements », ou si elle l’est depuis moins de 45 jours. Il y a cependant une exception… Les professions agricoles. Pourquoi ? Parce que le code rurale prévoit ce type de procédure amiable, donc inutile d’en rajouter une autre. • 7 – Quelles sont les personnes intervenant dans le cadre d’une procédure de conciliation ? • 1 – Le représentant légal de l’entreprise ; • 2 – Le Président du tribunal ; • 3 – Le conciliateur ; • 4 – Les créanciers sociaux.

7. 8 – Le débiteur dispose-t-il d’un moyen de pression sur les créanciers dans le cadre d’une procédure de conciliation ? Le débiteur n’a pas de moyens de pression en tant que tel. En revanche, il peut inciter les créanciers à signer l’accord élaboré par le conciliateur en avançant les arguments suivants : - Si une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, ils seraient payés en priorité par le privilège d’argent frais ; - Que les créanciers non signataires se verraient imposés des reports ou échelonnements de paiements dans un délai maximal de 2 ans. • 9 – Quelles sont les situations caractérisant l’échec d’une procédure de conciliation ? - l’inexécution de l’accord ; il y aura alors résolution systématique de celui-ci ; - l’ouverture d’une procédure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire). Ces 2 évènements mettent fin de plein droit à l’accord.

8. Cas pratique n° 3 M. Pleinlépié est créancier d’une entreprise qui fait l’objet d’une procédure de conciliation. M. Pleinlépié consent à signer l’accord à la condition suivante : que le débiteur accepte de lui octroyer une garantie. Cessation de Paiement (dépôt de bilan) 14 juin 2012 Jugement d’ouverture de la procédure collective 1er juillet 2012 L’entreprise débitrice accepte bien volontiers car elle pense que cela ne porte pas à conséquence. En effet, elle affirme qu’en cas d’inexécution de l’accord amiable et de l’ouverture postérieure d’une procédure de redressement judiciaire, le tribunal fixera la date de cessation des paiements et la période suspecte durant la procédure de conciliation , autorisant du même coup l’annulation de l’acte. Période suspecte La période suspecte est la période qui se situe entre : - la date de cessation de paiement et - la date du Jugement d’ouverture. Il est possible, pendant la période suspecte que certains actes soient annulés par le juge. Garantie demandée et acceptée (qui sera annulée selon la croyance du débiteur) Argument de l’entreprise débitrice pour accepter cette garantie au créancier : Ouverture Procédure de conciliation 14 janvier 2012 Cessation de Paiement 15 juin 2012 Accord de conciliation signé par les créanciers 14 mai 2012 Jugement d’ouverture de la procédure collective 1er juillet 2012 Période suspecte

9. Mais M. Pleinlépié est étonné de cet argument car il a entendu parlé de l’article L. 631-8 al.2 du Code de commerce qui dispose : « …Elle (la date de cessation des paiements)peut être reportée une ou plusieurs fois, sans pouvoir être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement d’ouverture de la procédure. Sauf cas de fraude, elle ne peut être reportée à une date antérieure à la décision définitive ayant homologué un accord amiable… 1 – Ce que croit la société débitrice : Garantie demandée et acceptée (qui sera annulée selon la croyance du débiteur) 1 – Ce que dit le Code de commerce : Ouverture Procédure de conciliation 14 janvier 2012 Ouverture Procédure de conciliation 14 janvier 2012 Cessation de Paiement 15 juin 2012 Cessation de Paiement 15 juin 2012 Accord de conciliation signé par les créanciers 14 mai 2012 Accord de conciliation signé par les créanciers 14 mai 2012 Jugement d’ouverture de la procédure collective 1er juillet 2012 Jugement d’ouverture de la procédure collective 1er juillet 2012 Garantie demandée et acceptée Période suspecte Période suspecte