Ecio Perin Junior Doutor e Mestre em Direito Comercial pela PUC-SP

1. Investment Grade, realidade ou ficção? Traz nova porta de acesso a capital para empresas? Responsabilidade Civil das Agências de Avaliação de Risco (“Rating Companies”) Ecio Perin Junior Doutor e Mestre em Direito Comercial pela PUC-SP Especialista em Direito Empresarial pela Università degli Studi di Bologna Sócio Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial – IBRADEMP Membro Efetivo da Comissão de Direito Empresarial da OAB/SP

2. Definição de “Rating” • Uma opinião de caráter estritamente técnico e independente (??) sobre a probabilidade (capacidade) ou não de honrar de forma integral e pontual o pagamento do valor nominal investido, acrescido do rendimento benchmark estabelecido. • Uma auditoria do futuro • Expresso através de notas (letras) de fácil compreensão

3. Risco = ??? • O risco se caracteriza por algumas notas relevantes: a ambivalência, a insegurança e o redesenho do relacionamento entre as atribuições das instituições do Estado e da própria sociedade.

4. A transparência é o melhor princípio para a superação das ambivalências do risco, ou da sociedade de risco. Só quando se desvenda o mecanismo do risco, pelo conhecimento de suas causas e de seus efeitos, é que se supera a insegurança.

5. Exemplo que descreve claramente o mecanismo do risco é o do contraste entre o avião e o automóvel: o avião é meio mais seguro de transporte do que o automóvel; • Entretanto as pessoas têm mais receio daquele do que deste; a explicação consiste no fato de que o motorista sente segurança na condução do seu automóvel, cujo funcionamento ele domina, o que não acontece com as aeronaves.

6. BENCHMARKING- É um processo contínuo e sistemático para avaliar, medir e comparar produtos, serviços, processos e funções de empresas identificadas como "melhores da classe" com a finalidade de melhoria da organização e a devida comparação com os concorrentes. • O processo pode utilizar concorrentes e empresas de outros setores como parâmetro e/ou observar aspectos de eficiência e procedimentos interdepartamentais ou inter setoriais.O objetivo do benchmarking é a melhoria do desempenho.

7. As Notas • BB+ ou Ba1 • BB ou Ba2 • BB- ou Ba3 • B+ ou B1 • B ou B2 • B- ou B3 • CCC ou Caa • CC ou Ca • C • D (já inadimplente) • Grau especulativo • Grau de investimento • AAA ou Aaa • AA+ ou Aa1 • AA ou Aa2 • AA- ou Aa3 • A+ ou A1 • A ou A2 • A- ou A3 • BBB+ ou Baa1 • BBB ou Baa2 • BBB- ou Baa3

8. Significado das Notas • AAA: garantias máximas, risco remoto • AA: fortes garantias; riscos muito baixos • A: garantias satisfatórias; risco baixo • BBB: garantias adequadas; risco moderado • BB: garantias modestas; risco mediano • B: garantias sofríveis; risco considerável • CCC: indícios de default; risco alto • CC: default recorrente; risco muito alto • C: default provável; risco máximo • D: obrigação em default

9. E o BRASIL nesse cenário? A agência Fitch elevou o rating do Brasil para "BBB+" (melhorando o investment grade), elevou o rating da dívida/moeda estrangeira de "BBB-" para "BBB+", o rating de dívida em moeda local de longo prazo de BB p/BBB+; e manteve a perspectiva dos ratings de longo prazo do Brasil em estável.  (Abril de 2011)

10. Classificação em Moeda Forte • Visão tradicional: Risco soberano (do governo do país) estabelece teto (classificação máxima) para outras emissoras (empresas, governos estaduais e municipais) do país • Se governo não paga, também não permite conversibilidade e transferência por outras

11. Visão recente: Algumas emissoras tem menor risco do que governo do país Petrobrás/Vale do Rio Doce: • Tradição de pagar financiamento de importações (até em situação de moratória)

12. Qual é o um dos maiores problemas quanto à classificação dos riscos?

13. As grandes responsáveis pela emissão dessas avaliações são as agências internacionais de classificação de risco, empresas privadasque operam globalmente, conectadas a instituições financeiras, bancos de investimento e bolsas de valores.

14. Diariamente, analisam e estabecem um Ranking dos mais diversos instrumentos de crédito, avaliando e classificando o nível de confiança que o mercado pode depositar na capacidade de empresas e países de cumprirem suas obrigações financeiras.

15. Atualmente, o mercado mundial é dominado por três dessas agências:- Moody’s, - Standard & Poor’s,e - Fitch Ratingsque, juntas, detémcerca de 94% do mercado.

16. A definição dos critériosde avaliação utilizados por essas agências é feita de forma privada, com métodos muitas vezes protegidos por direitos relacionados à propriedade intelectual, sem qualquer controle ou transparência.

17. Acrescente-se a isso o fato de que o mercado em que atuam apresenta elevado grau de concentração, e quenão existem instrumentos regulatórios internacionais que delimitem o escopo de atuação dessas agências

18. Nessa crise sistêmica atual que afeta a confiabilidade do mercado como um todo a pergunta que se coloca é:Qual é a responsabilidade dessas agências?

19. O Mundo Financeiro hoje é como o Filme MATRIX: São tantos intermediários que você não sabe onde o dinheiro foi parar. A recomendação dos especialistas é: Compra direta de Ativos.

20. Dada a importância dos serviços prestados pelas Ratings Internacionais, e fundamentalmente a profundidade dos efeitos de suas avaliações sobre a disponibilidade de crédito e a capacidade dos países de definirem suas políticas macroeconômicas, é algo surpreendente que inexistam esforços concentrados para regular sob o ponto de vista jurídico as atividades de tais agências por parte dos Estados e dos organismos internacionais econômicos formados por entes estatais

21. Em âmbito internacional, a única iniciativa de formulação de princípios e regras para regular o funcionamento das agências de classificação de risco nãopartiu dos atores mencionados, mas da IOSCO - (Organização Internacional das Comissões de Valores Mobiliários), organização que congrega as Comissões de Valores Mobiliários de diversos países.

22. Érelevante notar que a IOSCO é uma organização privada, que se desenvolveu a partir de uma associação surgida em Quebec, no Canadá, em 1984, e que ganhou relevância no mercado internacional ao longo dos anos.

23. Code of Conduct Fundamentals for Credit Rating Agencies (IOSCO Code) • Estabeleceu padrões de trabalho recomendáveis para as entidades • O Código trata: • da qualidade e integridade das avaliações; • Dos conflitos de interesse; • Da transparência na divulgação das informações; • Da independência dos analistas.

24. Características do Código (problema) • Caráter não obrigatório (talvez a maior crítica!) • Não existe qualquer sanção ou desvantagem formal;

25. Daí surge a seguinte questão: Como fica a responsabilidade dessas agências pela informação/classificação de empresas/países?

26. Responsabilidade Objetiva do Código Civil • Qdo. determinada empresa de rating divulga dados relevantes acerca de certas empresa com vistas ao mercado financeiro e de capitais: • Assume a mesma posição de qualquer agente de publicidade, com todas as conseqüências daí resultantes; • No caso específico de mercado de capitais (com normatização específica), assume responsabilidade administrativa e penal;

27. 3) Presume-se que aquele que divulga informação deve saber ser ela ou não verdadeira, ou no mínimo, deve acautelar-se e verificar se ela é efetivamente verdadeira; 4) Ainda, no que diz respeito à informação (matéria-prima das agências de rating), por analogia, é considerada defeituosa, se forem insuficientes, ou inadequadas, ou ainda, lacunosas ou mentirosas, independentemente de culpa (art. 12 do CDC), o que na doutrina norte-americana é chamada de “breach in the duty of information”;

28. 5) Muito embora o CC/02 tenha mantido a responsabilidade civil subjetiva ou com culpa (art. 186) é complementado pelo (art. 927) “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo.” E, § único - “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei,ou qdo. a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza, risco para os direitos de outrem”;

29. É inegável que as atividades desenvolvidas no mercado de capitais sejam manifestamente de risco. • Aumentar ou dissimular esse risco, entretanto, em prejuízo dos investidores (sobretudo pelas ag. de rating) acarreta a responsabilidade objetiva de terem de indenizar os prejudicados em decorrência de informações falsas ou omissas a respeito de sua verificação das condições dos negócios colocados no mercado acionário.

30. Exemplo interessante relacionado ao Rating que explica sua responsabilidade Notícia estampada no jornal Folha de SP sob o título: “Mudança baratearia o crédito” Vale elege melhorar rating como objetivo: “A Cia. Vale do Rio Doce fez ontem sua apresentação anual à investidores na NYSE ressaltando a determinação de atingir rapidamente o nível de investment grade. Na semana passada, a mineradora brasileira teve a classificação de risco melhorada pela agência Fitch, superando a da dívida soberana do Brasil. A empresa - cuja dívida de longo prazo em moeda local foi avaliada pela Fitch como BB-, um nível acima da dívida do país - é a única entre as 5 maiores mineradoras do mundo a não ter ainda o conceito de IG. Atingí-lo levaria a Vale a pagar juros menores ao tomar empréstimo no exterior”.

31. Neste exemplo percebe-se nitidamente o valor agregado que a classificação de risco pode trazer, não só para pagar juros menores, mas também para atrair mais investimentos e gerar mais riqueza.

32. Consumidor (não) é Investidor Em princípio os interesses dos investidores não são abrangidos pelo CDC, não obstante existam algumas decisões de nossos tribunais superiores, particularmente no que tange à caderneta de poupança. Por quê? • Porque quem investe busca lucro e não adquire qualquer produto ou serviço; • Porque existe legislação especial para a tutela civil dos investidores no mercado de valores mobiliários (já que dize respeito a indenização a que podem estar sujeitos aqueles que lhes causem prejuízos). Sem embargo de sanções de natureza penal e administrativa.

33. “A questão é que a relação entre investidores e mercado não se resume apenas a essas duas justificativas”

34. Como os investidores têm pouco ou quase nenhum conhecimento do mercado, sobretudo os de pequeno porte, apegam-se às informações disponíveis nos meios de comunicação, ou seja, das empresas de avaliação de risco, na expectativa de que as mesmas informações sejam verdadeiras e não omissas.

35. Fazendo-se a analogia com os princípios constantes do CDC, diríamos que os investidores, embora conceitualmente não sejam consumidores, “são tão vulneráveis quanto esses”, à luz do que dispõe o inc. I, do art. 4 do CDC. Ou seja, vulneráveis no sentido de não disporem de meios, a não ser os disponbilizados, por terceiro, a respeito das condições das empresas que negociam suas ações no mercado. Assim, nessa linha de raciocínio, podemos inferir que há sim responsabilidade objetiva das empresas de rating

36. Responsabilidade Penal A Lei de Crimes contra a Economia Popular (Lei 1.521/51) estabelece que é crime contra a economia popular: “dar indicações ou fazer afirmações falsas em prospectos ou anúncios, para o fim de subscrição, compra ou venda de títulos, ações ou quotas” Crime esse punido com pena de detenção de dois a dez anos mais multa.

37. Responsabilidade Administrativa Os serviços de consultor e analista de valores mobiliários, aí compreendidos os serviços oferecidos pelas empresas de avaliação de risco, estão sujeitos à disciplina da Lei 6.385/76, e por via de conseqüência à fiscalização da CVM. “Fiscalizar permanentemente as atividades e serviços do mercado de valores mobiliários, de que trata o art. 1., bem como a veiculação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem, e aos valores nele negociados” (inc. III, do art. 8, da Lei 6.385/76)

38. Ainda o art. 9, inc. V, da Lei 6.385/76 Compete à CVM: “apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais e práticas não eqüitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos INTERMEDIÁRIOS E DOS DEMAIS PARTICIPANTES DO MERCADO”

39. Conclusão • Embora não se possa considerar o investidor como sendo consumidor, tem ele à disposição lei específica com vistas à prevenção ou reparação se danos sofridos no mercado (Lei 7.913/89) - ação civil pública de responsabilidade por danos (art. 1) (ação de tutela coletiva de interesses individuais homogêneos); • O efeito da sentença, por exemplo, que reconheça o dano, seu autor e o nexo de causalidade entre este e o ato ou fato que o causou

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