ÍNDICE

1. El Informe de la CNC sobre gestión colectiva de derechos de propiedad intelectualGerard Pérez OlmoJornada Anual AEDC sobre aplicación de la Ley 15/2007 Madrid, 24 de junio de 2010

2. ÍNDICE • Introducción • II. El Informe de la CNC en su contexto • III. Breve resumen del contenido del Informe de la CNC • IV. Análisis crítico del Informe. Responsabilidad compartida entre EGCs y Estado? • Conclusiones

3. I. Introducción

4. I. Introducción • El Informe de la CNC sobre la gestión Colectiva de Derechos de Propiedad Intelectual (DPI): crónica de un divorcio anunciado… • Choque tradicional entre Dº Competencia y DPI: Protección del interés general desde diferentes ángulos • “Basta ya!” exclamado por la CNC. Intento de atajar la proliferación de abusos de posición dominante por parte de las Entidades de Gestión Colectiva (EGCs). • Pero la CNC identifica un origen estructural de las situaciones de dominancia y abuso directamente vinculado a la propia Ley de Propiedad Intelectual (LPI), por lo que recomienda su reforma integral y determinadas medidas a corto plazo • Se insinúa la posible responsabilidad del Estado en base al art. 86 (hoy 106) TCE. Reflexiones al respecto.

5. II. El Informe de la CNC en su contexto 5

6. II. El Informe de la CNC en su contexto Artículo 26 LDC: la CNC promoverá la existencia de una competencia efectiva en los mercados, en particular, mediante las siguientes actuaciones: “a) promover y realizar estudios y trabajos de investigación en materia de competencia, b) realizar informes generales sobre sectores, en su caso, con propuestas de liberalización, desregulación o modificación normativa, c) realizar informes, en su caso con carácter periódico, sobre la actuación del sector público y, en concreto, sobre las situaciones de obstaculización del mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados que resulten de la aplicación de normas legales (…), e) dirigir a las Administraciones Públicas propuestas para la modificación o supresión de las restricciones a la competencia efectiva derivadas de su actuación, así como, en su caso, las demás medidas conducentes al mantenimiento o al restablecimiento de la competencia en los mercados” 6

7. II. El Informe de la CNC en su contexto Desde la entrada en vigor de la LDC, se han elaborado más de diez informes sobre sectores con problemas de competencia: Derechos audiovisuales sobre el futbol, Procuradores, Colegios profesionales, Transportes interurbanos de viajeros en autobús, Transporte de mercancías por carretera, Carburantes de automoción, etc. Todos ellos analizan estructura de los mercados, barreras a la entrada existentes, impacto de la regulación existente en entornos poco competitivos. Se pretende evitar proliferación de restricciones de la competencia en los ámbitos analizados y, en su caso, se sugieren medidas normativas para crear condiciones mejores para la competencia. Se han emitido con posterioridad (o paralelamente) a numerosos expedientes sancionadores referidos a dichos ámbitos 7

8. II. El Informe de la CNC en su contexto En el ámbito de la gestión colectiva de DPIs, ha habido numerosos expedientes. Todos ellos referidos a abusos de posición dominante por parte de las distintas EGCS activas en España (especialmente por aplicación de tarifas no equitativas y/o discriminatorias): Entre otros, expedientes R 714/07 Telecinco/AIE; 593/05 Televisiones; 465/99 Propiedad Intelectual Audiovisual; R686/06 Artistas Intérpretes o Ejecutantes; R 609/04 Ediciones Musicales, R 634/04 SGAE-ASIMELEC; R688/06 y R692/06, acum., SGAE/ASIMELEC 3 y 4 o 630/07 DAMA/SGAE. Todavía hay varios expedientes en curso: Expedientes 2785, AIE; S/156/09 AISGE; S/208/09 AISGE Cines y S/157/09 CEHAT/EGEDA, habiéndose anunciado la incoación de este último con fecha 9 de junio de 2010. 8

9. III. Breve resumen del contenido del Informe de la CNC 9

10. III. Breve resumen del contenido del Informe de la CNC La CNC identifica ciertas causas de tipo estructural en la existencia de numerosos casos de abuso de posición dominante protagonizados por las diversas EGCs activas en España (SGAE, DAMA, CEDRO, VEGAP, AGEDI, EGEDA, AIE y AISGE) Se identifica un contexto regulatorio (LPI) absolutamente favorable a la existencia de posiciones monopolísticas de las diversas EGCs e incluso a la comisión de abusos (especialmente a la hora de aplicar tarifas a los usuarios de DPIs) Dada la importancia económica de este sector, la CNC recomienda la reforma integral de la LPI y la adopción de cambios a corto plazo para evitar la proliferación de situaciones conflictivas. 10

11. III. Breve resumen del contenido del Informe de la CNC PRIMER PROBLEMA: El sistema regulatorio facilita la existencia de claras posiciones de dominio (monopolios) por parte de las EGCS Barreras de entrada legales (Impuestas por LPI) Mecanismos de autorización administrativa Requisito legal de actuar sin animo de lucro Imposición legal de gestión colectiva de ciertos DPIs (especialmente de remuneración) Barreras de entrada estratégicas (desarrolladas por EGCs, toleradas por la LPI) Cláusulas de exclusividad recíproca entre EGCs a nivel internacional Excesiva duración y rigidez en contratos de gestión Cláusulas de exclusividad en la gestión y rigidez en cuanto al alcance de los DPI gestionados 11

12. III. Breve resumen del contenido del Informe de la CNC Ello permite a las EGCs adoptar medidas difícilmente sostenibles en un entorno más competitivo, y que permiten mantener y hasta reforzar su poder de mercado, como: Aplicar habitualmente tarifas por disponibilidad (no por uso efectivo) de los DPIs, ineficientes y potencialmente discriminatorias Gestionar repertorios que mezclan derechos de gestión colectiva obligatoria y voluntaria Actuar, generalmente, con falta de transparencia en cuanto al repertorio gestionado 12

13. III. Breve resumen del contenido del Informe de la CNC SEGUNDO PROBLEMA: el sistema regulatorio carece de mecanismos para controlar o prevenir los posibles abusos por parte de las EGC, especialmente en materia de tarifas aplicadas a los usuarios de DPI: Ausencia de control ex ante de las tarifas: no hay límites cuantitativos ni criterios cualitativos. No hay una autoridad competente y con poderes para controlar su carácter equitativo. La propia LPI hace innecesaria la negociación con usuarios al establecer que, en ausencia de acuerdo, se apliquen las tarifas generales fijadas previa y unilateralmente por las EGCs. Los mecanismos de control ex post se han demostrado ineficaces: la Comisión de Propiedad Intelectual no cuenta con poderes suficientes para arbitrar en materia de tarifas e imponer, en su caso, tarifas alternativas a las generales. 13

14. III. Breve resumen del contenido del Informe de la CNC RECOMENDACIONES DE LA CNC (a corto plazo): Eliminar la obligatoriedad de la gestión colectiva a través de EGCs (excepto cuando lo imponga la CE) Sustituir el sistema de autorización de las EGCs por el simple registro Eliminar exigencia de ausencia de ánimo de lucro de las EGCs Mayor flexibilidad en estatutos de las EGCs y contratos de gestión de DPIs (menor duración y facilitar el cambio de EGC) Mas transparencia en cuanto a repertorio de EGCs, contratos firmados con otras EGCs, etc. Obligatoriedad de tarifas que – para determinados usuarios – tengan en cuenta el uso efectivo de los DPI por cada usuario, cuando el control sea a coste razonable y aceptado por el usuario, con la alternativa de las tarifas por disponibilidad 14

15. III. Breve resumen del contenido del Informe de la CNC RECOMENDACIONES DE LA CNC (cont.): Obligatoriedad de respetar ciertos criterios cualitativos a la hora de fijar tarifas por uso de DPIs: Tarifas ajustadas a repertorio o ámbito de DPIs efectivamente gestionado por cada EGC No discriminación entre usuarios similares, en ausencia de justificación objetiva La tarifa debe poder ajustarse en base al valor económico de la utilización del repertorio Simplicidad, transparencia y publicidad de tarifas Eliminación de la regla de aplicación subsidiaria de tarifas generales Creación de organismo regulador independiente y con potestades de control y sanción en materia de conflictos tarifarios 15

16. IV. Análisis crítico del Informe de la CNC. Responsabilidad compartida entre EGCs y Estado? 16

17. IV. Análisis crítico del Informe de la CNC. Responsabilidad compartida entre EGCs y Estado? La CNC vincula claramente los elementos estructurales problemáticos en este ámbito con la normativa (LPI), que facilita las posiciones de dominio y los abusos por parte de las EGCs. La CNC llega a afirmar que: “De hecho, en la medida en que se pueda entender que es la propia legislación española de propiedad intelectual la que hace factible que las entidades de gestión adopten o puedan adoptar de forma reiterada comportamientos abusivos de su posición de dominio, no es del todo descartable conforme a la jurisprudencia comunitaria que la Comisión Europea pueda llegar a considerar que España es responsable de una infracción del artículo 86 del Tratado CE (actual art. 106 TFUE)…” Por tanto, la propia CNC reparte responsabilidades claramente entre las EGCs y el propio Estado. Pero solo se ha sancionado a las EGCs… 17

18. IV. Análisis crítico del Informe de la CNC. Responsabilidad compartida entre EGCs y Estado? Algunas posibles reflexiones en torno a esta situación: No tenía influencia la LPI en conductas previamente analizadas de las EGCs? No debía motivar dicha influencia cierta laxitud en el análisis del comportamiento de las EGCs en tanto no se cambiara la LPI? La vía sancionadora-competencia era la mejor vía de abordar estos problemas? No nos encontramos ante ciertas conductas que, hasta cierto punto y en algunos casos, “resultan de la aplicación de la ley” (art. 4 LDC), siendo esta ley el origen real de los problemas? Ej: la LPI impone la aplicación de tarifas generales notificadas al MC en caso de desacuerdo con usuarios (arts. 108 y 157 LPI).

19. IV. Análisis crítico del Informe de la CNC. Responsabilidad compartida entre EGCs y Estado? No constituyen las provisiones del contexto regulatorio una posible justificación objetiva a la conducta de las EGCs en el pasado? A este respecto: Numerosas sentencias de tribunales ordinarios validaron, durante cierto tiempo, la actuación de diversas EGCs al amparo de la LPI. Relevancia de las reflexiones del TS en su Sentencia de 27.1.2010 (asunto “Restricciones técnicas”), sobre influencia del contexto regulatorio a la hora de valorar la justificación objetiva de conductas cualificadas como abusivas por la CNC? 19

20. V. Conclusiones 20

21. V. Conclusiones El Informe de la CNC: ejercicio útil para promover la competencia en un ámbito con problemas reiterados. Ejercicio franco (y valiente) de identificación del origen real de los problemas estructurales y reparto de responsabilidades entre las EGCs y el Estado, por establecer un sistema normativo que ha inducido, o cuanto menos facilitado, la proliferación de abusos de posición dominante en el ámbito de la gestión colectiva de DPIs. Genera ciertas reflexiones sobre sanciones ya impuestas por la CNC en expedientes pasados (o pendientes de imponer?) Recomendaciones de cambios normativos Buena noticia para los usuarios Buena noticia para las EGCs? 21

22. Gracias por su atención 22

23. C/ Almagro 31, 3º Izq. - 28010 Madridtel.: +34. 91 391 10 72fax: +34. 91 391 53 21info@goldabogados.comwww.goldabogados.com