ETİK YAPTIRIMLAR VE ULUSLARARASI DENEYİM Doç. Dr. UĞUR ÖMÜRGÖNÜLŞEN Hacettepe Üniversitesi

1. ETİK YAPTIRIMLAR VE ULUSLARARASI DENEYİM Doç. Dr. UĞUR ÖMÜRGÖNÜLŞEN Hacettepe Üniversitesi Siyaset Bilimi ve Kamu Yönetimi Bölümü

2. Kamu Yönetiminde Etik YapılanmayıZorunlu Kılan Küresel Sebepler • Dünya ülkelerinin pek çoğunda kamu yönetiminde “yolsuzluk”, “kötü yönetim” ve “çıkar çatışması” ana başlıkları altında toplanabilecek “yozlaşma ve etik-dışı davranış sorunları”nın yaygınlık kazanması; ve halkın Devlete ve kamu bürokrasisine olan güveninin sarsılması ve kamu yönetiminin saygınlığının kaybolması gibi olumsuz gelişmeler karşısında, halkın Devlete olan güvenini yeniden tesis ederek kamu yönetiminin saygınlığını korumak “küresel bir reform kaygısı” haline gelmiştir. • Bu küresel soruna tepki olarak, etik davranış ilkelerini belirlemek ve bunlara uyulmasını denetleyecek kurumsal yapılar oluşturmak, yani kısaca “ETİK ALTYAPI” kurmak ve bu altyapıya işlerlik kazandıracak “YAPTIRIMLARI BELİRLEMEK ve UYGULAMAK” konusunda uluslararası bir trend oluşmuştur.

3. Etik Kamu Yönetimi(Ethical Public Administration) • Etik Kamu Yönetimi, • En basit anlamıyla, “kamu görevlilerinin kamusal işleri yerine getirirken tarafsızlık, nesnellik ve dürüstlük ilkeleri çerçevesinde bulundukları makamı kişisel, özel, maddi veya partizan bir kazanç için kullanmaktan çekindikleri bir yönetim anlayışı”nı ifade eder. • Başka bir ifadeyle, “etik ilke ve değerlere dayanan ve işleyişinde bu ilke ve değerlere işlerlik kazandıran yönetim” biçim ve anlayışıdır.

4. Etik Kamu Yönetimi Kurulması Yönünde İlkelerin ve Yaptırımların Niteliği • Etik alanındaki kurallar ile etik ihlallerde uygulanacak yaptırımlar, ceza ve disiplin hukukunda olduğu kadar somut ve ayrıntılı olarak düzenlenmemiştir. Çünkü, pek çok devlet, etik ihlaller ve bu ihlalleri önleyecek davranış seçenekleri ve yaptırımlar üzerinde yeni yeni durmaktadır. • Özel sektör iş etiği ile ilgili olarak, etik firma ve tüketicilerin etik kurallara uymayan firmalarla işilişkilerinikesmesi, fiili etkileri çok büyük olan bir etik yaptırımdır. • Diğer yandan, pek çok meslek örgütü ve derneğin kabul ettiği etik yaptırımlar (örn. teşhir etme, uyarma, kınama, geçici veya sürekli üyelikten çıkarma, meslekten men) şu veya bu şekilde kamu görevlileri ile ilgili mevzuatta da (ceza kanunu, mal bildirimi kanunu, memur kanunu, disiplin yönetmelikleri vs.) hukuki-cezai ya da disiplin yaptırımı şeklinde yerini almıştır. • Hukuki ve cezai yaptırımı gerektiren suçlar ile etik yaptırımı gerektiren davranışlar arasındaki farklılık aslında bıçak sırtındadır. Ancak, bugün etik yaptırım olarak düzenlemelerin çoğu hukuki, cezai ve disipliner yaptırımlardır.

5. Etik Kamu Yönetiminin Kurulmasında Ülkeler Arasındaki Benzerlikler ve Farklılıklar • Temel etik değerler ve ilkeler ile bu ilkelerin ihlali halinde uygulanacak yaptırımlar, ülkelerin siyasal-yönetsel yapı ve kültürlerine göre değişmekle birlikte, genellikle ülkelerin anayasalarında, kamu hizmeti, devlet memurları ve idari usul kanunlarında, ceza kanunlarında, bilgi edinme, mal bildirimi ve çıkar çatışmasını düzenleyen kanunlarda, etik davranış kodlarında, ve hatta mahkeme ve ombudsman kararları ile toplu iş sözleşmelerinde yer alabilmektedir. • Bütün ülkelerde uygulanacak kural ve yaptırımları belirlemeye yönelik genelgeçer açık bir formül mevcut olmamakla birlikte, genellikle iki tür yaklaşım mevcuttur:

6. Kamu’da Etik Yönetimi(Ethics Management) • Bir kamu kuruluşunda yapılan işlerin bütün yönlerine nüfuz eden etik duyarlık ve bilinç yaratmaya yönelik olarak kamu yöneticilerinin yaptığı sistemli ve tutarlı eylemlerin tümüne “etik yönetimi” adı verilir. • Kamu’da etik yönetiminde iki temel yaklaşım mevcuttur: • Uymaya Dayalı Etik Yönetimi(compliance based ethics management) • Dürüstlüğe Dayalı Etik Yönetimi(integrity based ethics management)

7. Farklı Etik Yönetimi Anlayışları ile Kamu Yönetimi Reformları Arasındaki İlişki (1) • Uymaya dayalı etik yönetimi, kamu görevlilerinin davranışı üzerinde, katı kurallar, ayrıntılı prosedürler ve kapsamlı denetim mekanizmaları (katı önlemler) aracılığı ile “dış denetim”in önemine vurgu yapar. Bu sebeple, “geleneksel kamu yönetimi” modeline dayanır. • Dürüstlüğe dayalı etik yönetimi ise, bireysel olarak her bir kamu görevlisinin “iç denetimi”ne (özdenetim) odaklanır. Kamu görevlisinin ahlaki yargı kapasitesi ile ahlaki karakterinin geliştirilmesi (yumuşak önlemler) unsurlarına dayanır. Bu yönüyle, dış denetim ve ayrıntılı düzenlemelerden, kamu görevlilerinin takdir yetkisi ve bireysel perfomanslarının ölçümüne doğru geçisi yansıtan “yeni kamu işletmeciliği modeli”ne yaklaşır.

8. Farklı Etik Yönetimi Anlayışları ile Kamu Yönetimi Reformları Arasındaki İlişki (2) • Aslında, bu iki farklı etik yönetimi yaklaşımını biribirlerini dışlayıcı değil tamamlayıcı bir biçimde bir arada düşünmek daha doğrudur. Pek çok ülkede, kamuda etik yönetimi her iki yaklaşımın bir tür bileşiminden oluşur. • Kıta Avrupası’nda Anglo-Sakson geleneğine göre katı önlemler yumuşak önlemlere baskındır. Ancak, OECD gibi uluslararası örgütler, özellikle Anglo-Sakson dünyasındaki örneklerden faydalanarak, etik konusunda her iki yaklaşımı bütünleştiren bir çerçeve oluşturmaya çalışmaktadırlar. • Ancak, şurası açıktır ki, yeni kamu işletmeciliği modeline dayanan kamu sektörü reformları kamuda etik yönetimini, uymaya dayalı etik yönetimi yaklaşımını tümüyle dışlamadan dürüstlüğe dayalı etik yönetimi yaklaşımına doğru kaydırmıştır.

9. Siyasal-Yönetsel Kültür ve Etik Önlemlerin İlişkisi • Etik altyapı unsurları (etik önlemler) iki türlüdür: • Zorlayıcı önlemler(hard measures) • Yumuşak önlemler(soft measures) • Kıta Avrupası siyasal-yönetsel geleneği (Roma Hukuku, Hukuk Devleti/Rechtsstaat, Bürokratik Yönetim Geleneği) (örn. Almanya) etik sorunlara katı zorlayıcı yasal çözümler arama eğilimindedir. • Anglo-Sakson siyasal-yönetsel geleneği (Ortak Hukuk/Common Law, Hukuk Devleti/Rule of Law) (örn. İngiltere, Avustralya, Yeni Zelanda) etik sorunlara daha esnek çözümler geliştirme eğilimindedir.

10. Etik Kamu Yönetiminin Kurulması için Bölgesel ve Uluslararası Girişimler Yolsuzluğun yıkıcı ekonomik, siyasal ve ahlaki etkileri olduğunun bilincinde olan ve ulusal kamuoylarının “iyi yönetim” yönündeki artan taleplerini dikkate alan • Birleşmiş Milletler(United Nations), • Dünya Bankası(World Bank), • Avrupa Birliği(European Union), • Avrupa Konseyi(Council of Europe) ve • Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Teşkilatı(OECD) gibi bölgesel ve uluslararası kuruluşlar da, çeşitli sözleşmeler, karar ve tavsiyeler, eylem plan ve programları yolsuzlukla mücadele edilebilmesi için gerekli yasal-kurumsal altyapıyı oluşturmaya ve bunu hem gelişmiş hem de gelişmekte olan ülkelere empoze etmeye çalışmaktadırlar.

11. Etik Altyapının Temel Unsurları • OECD’ye göre, etik altyapının 8 temel unsuru bulunmaktadır: • Etkili yasal çerçeve • Siyasal kararlılık • Etkili hesap verme mekanizmaları • Uygulanabilir davranış kuralları • Mesleki sosyalleşme mekanizmaları • Kamu yönetiminde uygun çalışma koşulları • Etik konusunda koordinasyon sağlayan bir kuruluşun varlığı • Kamu görevlilerini denetleyen etkin bir sivil toplumun varlığı • Bu etik altyapı unsurları (sert ve yumuşak türde önlemler) aynı zamanda, Türkiye için de rehber olabilecek “etik önlemler” olarak adlandırılabilirler .

12. MEVZUATLA BELİRLENEN ETİK İLKELERİN YAPTIRIMI: YABANCI ÜLKE ÖRNEKLERİ • Amerika Birleşik Devletleri ABD, federal devlet birimlerinde çalışan kamu görevlilerinin uyması gereken etik kurallarını belirlemiş ve bunların denetlenmesi için de “Etik Dairesi”ne yürütme organı içinde işlev kazandırmıştır. Eyaletler bazında ise, adları değişik 39 Etik Komisyonu vardır. Bunların görevleri arasında “etik ihlallerin yapıldığı kesinleşince basit cezaları kendisi vermek ve daha ağır cezalar konusunda yetkili makamlara tavsiyede bulunmak” da vardır. ABD’de kural etiği ağırlık taşısa da, bu önlemlerin geleneksel değil yeni yönetim yaklaşımı çerçevesinde uygulandığı söylenebilir.

13. ABD Federal Kamu Görevlilerine Uygulanan Yaptırımlar • Federal “Etik Dairesi”, re’sen veya etik kuralların ihlali iddiasıyla yapılan kişisel başvurularla ilgili inceleme yapar. • Hakkında inceleme yapılan kamu görevlisinin etik dışı davranışlarda bulunduğu tespit edildiğinde Etik Dairesi’nin uygulayabileceği yaptırımlar şunlardır: Sözlü uyarı, yazılı kınama cezası, görevden çıkarılma veya önlem almaya dair tavsiye kararı. • Bunların yanı sıra, Federal düzeyde görev yapan “Özel Danışma Ofisi” etik dışı davranışlara disiplin cezası verebilir. Kamu görevlisi almış olduğu bu ceza hakkında Federal düzeydeki “Temyiz Mahkemelerine” başvurarak kararı bozdurabilir.

14. ABD Eyalet Örnekleri • Wisconsin • Wisconsin eyaletinde kamu görevlisinin yapmış olduğu etik dışı davranışlara karşı uygulanan yaptırımların temelini mahkemeler tarafından etik mevzuatına dayanılarak verilen “para cezaları, hapis cezaları ve Wisconsin Etik Kurulu’nun ihlalleri kendi web sitesinde yayımlaması” oluşturmaktadır. • Etik Kurulun yapmış olduğu incelemeler ve bunlara uygulanan yaptırımların özeti “Kurul”un web sitesinde kamuoyuna duyurulmaktadır.

15. South Carolina • Eyaletin Etik Komisyonu, inceleme sonunda etik dışılık gördüğü olaylarda “para cezası”nı kendisi uygular, disiplin cezası veya uyarı cezası verme konusunda ise idareye tavsiye kararı verir. • Örneğin, Komisyon etik dışı davranışta bulunan kamu görevlisine işlemiş olduğu her etik dışı davranış/suç için 2000 doları aşmayacak para cezası verme yetkisine sahiptir. Bu kararını da web sitesinde kamuoyuna duyurur. • Suç teşkil eden durumlarda ise, Etik Komisyon gerekenin yapılması için olayı Başsavcılığa intikal ettirir. Komisyonların aldıkları kararlar, bölge mahkemelerinde temyiz edilebilir. • Komisyon, idareye vermiş olduğu tavsiye kararlarının çerçevesini bir kanunla oluşturmuştur. Komisyon tarafından disiplin cezası verme konusunda idareye iletilen tavsiye kararları da para cezaları gibi kamuoyuna duyurulur. Herhangi bir disiplin cezası verilmemesi veya dayanağı bulunmayan durumları da Komisyon web sitesinde yayımlar.

16. Washington State • Eyalet Etik Komisyonu eyalet kapsamında para cezaları ile kınama ve uyarı gibi yaptırımları resen uygular; etik ihlali yapan kamu görevlisinin kurumuna soruşturma açma ve görevden çıkarma gibi önlemler alma tavsiyesinde bulunur.

17. New York State • Kamu Dürüstüğü Komisyonuwebsitesinde de, etik ihlali yapanın adı, etik ihlalin hangi mevzuatın hangi hükmüne aykırı olduğu, bu ihlale verilen ceza (hukuki ve idari-disipliner) ilan edilmektedir.

18. California(Mahkeme Kararı) • Fresno kentinde güç öğrenen çocuklara devlet yardımı konusunda çıkan bir uyuşmazlık, • Davanın yargıcı Oliver Wanger, bölgedeki 200 okulu temsil eden bir hukuk bürosunun avukatları aleyhine, yalan söyledikleri, görevi çarpıttıkları, hak sahiplerini ve devleti zarara uğrattıklarını ileri sürerek, para cezasının yanısıra, “alışılmadık” bir yaptırıma hükmetti. • Wanger, büronun California’da 7 kentte bulunan tüm avukatlarını, okullarına geri dönerek, (80 avukatın 6 saat, davaya Fresno'dan giren avukatını ise 20 saat) “etik dersi almaya mahkum etti”. Yargıcın 83 sayfa tutan bu kararı; ABD hukuk çevrelerinde “alışılmadık” ve “etik konusunda bir kilometre taşı” olarak değerlendiriliyor.

19. Kanada • Genel anlamda etik ihlallerin denetlenmesinden ve Etik Kod’un yaptırımından Bakanlar veya her birimin idari amiri sorumludur. Etik Danışma Dairesi ise, genelde çıkar çatışmasından doğabilecek durumları kurumlara bildirir, bu konulara dikkat çeker ve etik ihlallerle ilgili olarak tavsiyelerde bulunur. • Tüm kamu çalışanlarının etik davranış ilkeleri bu kod ile belirlendiğinden, ihlal durumunda kişinin çalıştığı kurumlar tarafından disiplin cezası verilir ki, bu işlenen suçun niteliğine göre meslekten men edilmeye kadar gidebilir. Bunun yanı sıra, kişinin kamu mallarını kendi çıkarına kullanması, yolsuzluk veya rüşvet gibi suç teşkil eden durumlarda Başsavcı soruşturma açar.

20. Fransa • Etik ihlaller karşısında hem cezai hem de disiplin önlemlerin alındığı Fransa’da, özellikle kamu yönetiminde çıkar çatışması hallerinde uygulanan disiplin yaptırımları şunlardır: • “uyarma, terfi listesinden çıkarma, derece indirimi, görevden geçici alınma, görevin transferi, rütbe indirimi, uzun süreli görevden alma, işe son verme”.

21. KGEK ile Türkiye’deki Etik Yönetiminde Değişme Eğilimi • Türkiye’de, geleneksel kamu yönetimi modelinin etkisiyle etik yapılanmada uzun bir süreuymaya dayalı etik yönetimi anlayışı ve zorlayıcı önlemler egemen olmuştur. • Ancak, KGEK’nun işlevini daha çok “etik kültürünoluşturulması”na yönelik araştırma, eğitim ve rehberlik gibi yollarla sağlaması bir yeniliktir. Dolayısıyla, KGEK, büyük ölçüde zorlayıcı bir etik önlemden ziyade yumuşak bir etik önlem olarak düşünülebilir. KGEK ile birlikte, Türkiye’de uymaya dayalı etik yönetimi rejimini tamamlayıcı bir unsur olarak dürüstlüğe dayalı etik yaklaşımına doğru bir kayışın olduğu ileri sürülebilir. • Türkiye’de, etik-dışı davranışı yasaklayan zorlayıcı önlemlerle yolsuzluğun önüne geçilemeyeceği açıkça görülmektedir. Elbette bu sav, uymaya dayalı etik yönetiminin önemsiz olduğu anlamına gelmez. Ancak, kamu görevlilerinin etik karar alma kapasitelerini ve karakterlerini geliştirme yolunda atılan kültürel adımlardan oluşan dürüstlüğe dayalı etik yönetiminin de etik davranışı teşvik etmede önemli bir rolünün olduğunu gösterir.

22. Resmi Gazete’de İlan Yoluyla Kamuoyuna Teşhir Yöntemi • Türkiye’de etik ilkelerin ihlali durumunda etik mevzuatta yer alan cezai yaptırımlar (para ve hapis cezaları) ve disiplin cezaları uygulanmaktadır. • KGEK’nun etik ihlalde bulunanları “Resmi Gazete’de ilan yoluyla kamuoyuna teşhir yöntemi” bunların dışında kalan ve gerçek anlamı ile “tek etikyaptırımı”dır (ydı).

23. 5176 sayılı Kanun Md. 5 • “Kurul, başvurular hakkındaki inceleme ve araştırmasını etik davranış ilkelerinin ihlâl edilip edilmediği çerçevesinde yürütür. Kurul, kendisine şikâyet veya ihbar yoluyla ulaşan başvurular üzerine yapacağı inceleme ve araştırmayı en geç üç ay içinde sonuçlandırmak zorundadır. • Kurul, inceleme ve araştırma sonucunu ilgililere ve Başbakanlık Makamına yazılı olarak bildirir. • Kurul, başvuruya konu işlem veya eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin, etik davranış ilkelerine aykırı işlem veya eylemi olduğunu tespit etmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde, bu durumu Başbakanlık, Kurul kararı olarakResmi Gazete aracılığıyla kamuoyuna duyurur. Ancak, Kurul kararlarının yargı tarafından iptali halinde Kurul, yargı kararını yerine getirir ve Resmi Gazetede yayımlatır. • Bu Kanuna göre yapılan inceleme ve araştırmalar, genel hükümlere göre ceza kovuşturmasına veya tâbi oldukları personel kanunları hükümlerine göre disiplin kovuşturmasına engel teşkil etmez.”

24. Yöntemin Sınırlılıkları • Kurul kararlarının yargı tarafından iptali halinde Kurul, yargı kararını yerine getirmek ve Resmi Gazetede yayımlatmak zorundadır. • Bu Kanuna göre yapılan inceleme ve araştırmalar, ceza kovuşturmasına veya disiplin kovuşturmasına engel teşkil etmez. • Kurul kararları ilgili kamu görevlisinin kariyeri üzerinde doğrudan bir etki yaratmayabilir. İlgili kamu kurumu kamu görevlisi hakkında bir işlem yapmayabilir. Özellikle üst düzey kamu görevlilerine kendi kurumları ve iktidar, bir koruma refleksiyle koruma kalkanı kurabilir.

25. Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı (1) • 5176 sayılı Kanun’un 5. maddesinin üçüncü fıkrasının, Anayasa’nın 38. maddesine aykırılığı savıyla “Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği” tarafından, Başbakanlığa karşı açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Danıştay Beşinci Dairesi maddenin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur. • Başvuru kararında, 5176 sayılı Yasa’nın 5. maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenlemenin, tespit niteliğindeki Kurul kararlarının idari davaya konu olabilecek icrai işlem niteliğini taşımaması ve suçluluğu hükmen sabit olmayan bir durumun alenileştirilerek kişilik haklarının ihlaline neden olması gerekçeleriyle Anayasa’nın 38. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

26. Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı (2) • Etik Kurulun, etik ilkeye aykırı davranışın tespitine ilişkin karar verme ve inceleme ve araştırma sonucunu ilgililere ve Başbakanlığa yazılı olarak bildirme yetkisi kamuda etik kültürünün yerleşmesi ve kamu görevinin işleyişinde etkinliğin sağlanması için gerekli görülebilirse de bu yazılı bildirimin 5176 sayılı Yasa kapsamında kamu görevlilerinin kendileri ve bunların hiyerarşik üstlerine bildirilmesi ile yetinilmeyip, idari yargı denetimine açık olan bu eylemlerin yargısal kesinlik kazanmadan Resmi Gazete ile kamuoyuna duyurulması ilgilinin herkese teşhiri anlamına gelmekte; bu durum ise bütün temel hak ve özgürlükler için dokunulmaz ve her türlü değerler ölçütünün dışında kabul edilen insan onuru ile kişinin maddi ve manevi varlığının önemli ölçüde zedelenmesine yol açmaktadır. • Öte yandan, Kamu Görevlileri Etik Kurulu kararının idari yargı tarafından iptal edilerek maddi olguların mevcut olmadığının tespiti halinde, Yasa gereği bu iptal kararının da Resmi Gazete’de yayımlanmasının, daha önceki yayım nedeniyle yazılı ve görsel medyaya haber teşkil edip farklı sübjektif değerlendirmelere maruz kalarak onuru zedelenen ve toplum önünde teşhir edilen kişilerin, uğradıkları manevi zararlarını tümüyle gidermeyeceği de açıktır.

27. Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı (3) • Bu nedenle kural demokratik toplum düzeninin gereklerine ve adalet ilkelerine dolayısıyla hukuk devletine ve kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkına aykırı bulunmaktadır. • Kanun’un 5. maddesinin üçüncü fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 4.2.2010 gününde OYBİRLİĞİYLE  karar verildi. • Anayasa Mahkemesi’nin Gerekçeli Kararı da, 18 Mayıs 2010 SaLı günü 27585 Sayılı R.G. ‘de yayınlanmıştır.

28. Etik Yaptırımların Çeşitlendirilmesi İhtiyacı • Aslında Resmi Gazetede ilan dışında etik yaptırımları çeşitlendirmek gerekir. Örneğin, 5176 sayılı Kanun’da olduğu gibi sadece bireysel teşhir (md.5) veya ilgililere ve başvuru sahibine bilgi verme (md. 4) şeklinde değil “kurumsal kötü örnekleri lig tabloları” oluşturmak suretiyle teşhir de bir etik yaptırım olabilir. • Disiplin suçları içine etik ihlaller de dahil edilip, “etik uyarı” yeni bir tür disiplin cezası olarak tespit edilebilir. Bu cezaya çarptırılan “kamu görevlisinin özür dilemesi” veya “etik eğitimine tabi tutulması” istenebilir. • Bu düzenleme sonucunda, gerek KGEK’nun res’en ve başvuru üzerine yaptığı (md.5) gerekse kurum disiplin kurullarının yaptıkları (md.4) incelemelere ilişkin tüm sonuçların, Resmi Gazete yerine KGEK ve ilgili kamu kurumunun web sitesindekamuoyuna açıklanması sağlanmalıdır. Etik-dışı davranışda bulunduğu ilan edilenlerin ise bunlara karşı idari ve adli itiraz hakkı korunmalıdır.