Status quaestionis rechtsbescherming bij overheidsopdrachten voor lokale besturen

1. Status quaestionis rechtsbescherming bij overheidsopdrachtenvoor lokale besturen Rechtsbescherming overheidsopdrachten na de W. 23.12.2009 J. Bosquet

2. Wettelijk kader rechtsbescherming: • RL 89/665/EG betreffende de beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten, zoals gewijzigd bij RL 2007/66/EG; • Titel IIbis W. 24.12.1993 betreffende de overheidsopdrachten – richtdatum = zie Grondw.H.: nr. 105/2011, 16 juni 2011 (vernietiging art. 7 W. 23.12.2009) – bekendgemaakt na 7 januari 2010

3. 1. Soorten rechtsbescherming • Preventieve rechtsbescherming vs. repressieve rechtsbescherming • Preventief: op een ogenblik dat de onregelmatigheid nog kan worden rechtgezet, dus in de regel voor de contractsluiting • Klacht bij de toezichthoudende overheid (Provinciegouverneur) (Algemeen bestuurlijk toezicht)

4. Vordering tot schorsing van de afsplitsbare rechtshandeling (beslissing tot vaststelling bestek, selectiebeslissing, beslissing tot onregelmatigverklaring van de offerte, en gunningsbeslissing) • Vrijwaring van de mogelijkheid van een preventieve rechtsbescherming: “standstill” of “wachttermijn” (art. 65/11 W. 24.12.1993) • Ook voor opdrachten voor werken helft van de drempel + vrijwillig (art. 65/30 W. 24.12.1993)

5. Sanctie miskennen wachttermijn: 65/13 W.O.O. voor Europese overheidsopdrachten • Theorie van de afsplitsbare administratieve rechtshandeling • Gevolgen van preventieve rechtsbescherming: “heroverweging” – zo dicht mogelijk bij de overwegingen die de Raad van State heeft geuit

6. Repressieve rechtsbescherming: in de regel na contractsluiting • Beroep tot nietigverklaring afsplitsbare rechtshandeling (Raad van State) • Vordering tot onverbindendverklaring contract (art. 65/17 W. 24.12.1993) • Vordering tot schadevergoeding – onrechtmatige overheidsdaad (art. 1382 ev. B.W. – art. 65/23 W. 24/12.1993)

7. Eventueel: nietigverklaring van het contract op grond van ongeoorloofde oorzaak – ongeoorloofd voorwerp (B.W.)

8. 2. Preventieve rechtsbescherming • A. Klachtstelling bij de Gouverneur: • Mogelijkheid via klachtstelling bij de Gouverneur de schorsing van de beslissing te bekomen (art. 259 Gem.Decr.); (art 262 OCMW-decreet) • Stuitingsgrond van de verjaringstermijn gecoördineerde wetten ~ problematisch gelet op de vervaltermijnen van art. 65/23 W.O.O. • 30 dagen schorsingsbevoegdheid – daarna intrekking of handhaven

9. B. Vordering tot schorsing bij de Raad van State: • Quasi steeds voor lokale besturen: Raad van State • Uitz.: via het gedelegeerd bouwheerschap met aanstelling van een kredietinstelling: bv. Dexia – Burgerlijke kortgedingrechter bevoegd (R.v.St., Daniel Seru en zonen, nr. 208.189, 19 oktober 2010) • Residuaire bevoegdheid Raad van State R.v.St., Dredging International, nr. 208.562, 28 oktober 2010 (octrooien)

10. Beëindiging contracten = afsplitsbare rechtshandeling? (R.v.St., Rudelopt, nr. 174.964, 25 september 2007; R.v.St., S.A. Watco, nr. 156.161, 9 maart 2006) • Gimvindus/BATC doctrine blijft centraal staan bij privaatrechtelijke rechtspersonen – eenzijdig bindende beslissingen kunnen treffen (imperiumbevoegdheid)

11. ! Aandachtspunt: wijziging van de contractspartner kan een nieuwe wederrechtelijke gunningsbeslissing uitmaken, aanvechtbaar bij de Raad van State; • H.v.J., Pressetext nachrichtenagentur, C-454/06, 19 juni 2008; • Termijn: 15 dagen (art. 65/23 W. O.O.) ! Opgelet andere aanvangsdatum dan standstill

12. Procedure: cfr. UDN • Kennisgeving kopie verzoekschrift aan het bestuur voor verstrijken wachttermijn of bij het indienen ervan (per fax verzoeker + griffie); • Het indienen van een nota van verweer: weerlegging van de wettigheidskritiek in de middelen + administratief dossier; • Auditoraatsverslag ter zitting + arrest

13. Bewijslast: ernstige middelen die prima facie of op eerste zicht van stukken tot de vernietiging kunnen leiden + belang bij beroep en middel; • Geen bewijs van het moeilijk te herstellen ernstig nadeel meer vereist (art. 65/15 W. 24.12.1993) – dringende noodzaak volgt uit W; • Enkel toegelaten onder de vorm van een vordering to schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid – gewone schorsing onontvankelijk;R.v.St., BVBA Cottyn e.a., nr. 207.762, 30 september 2010

14. Ook desgevallend nadat contract reeds is gesloten (R.v.St., Siggis, nr. 208.513, 28 oktober 2010 ; R.v.St., BVBA Six, nr. 212.917, 3 mei 2011) – ook voor niet-Europese opdrachten; • Impact op het contract wordt door de burgerlijke rechter beoordeeld (art. 65/21 W. 24.12.1993); • Verruimde toegang vs. Strenge rechtscontrole: risico-aanvaarding heeft intrede gedaan

15. Arrest binnen een tijdsbestek van twee à drietal weken; • Na schorsing: intrekking gevolgd door heroverweging of heraanbesteding; • Intrekkingsleer: termijn in het oog houden + werd tijdig door de verzoekende partij een beroep tot nietigverklaring ingediend?

16. 3. Repressieve rechtsbescherming • A. Vordering tot nietigverklaring: • zie bevoegdheid Raad van State: idem schorsing • Procedure: T = 60 dagen (art. 65/23 W.O.O. ) • Kennisgeving verzoekschrift door de griffie; • Indienen memorie van antwoord + administratief dossier • Memorie van wederantwoord + schriftelijk Auditoraatsverslag + laatste memorie (+vtv)

17. Arrest genotificeerd aan partijen • Bij vernietiging: rechtshandeling wordt uit het rechtsverkeer verwijderd en wordt geacht nooit te hebben bestaan • Rechtsgevolg: veelal rechtsherstel bij equivalent – voeren van verweer • Quid heroverweging?: verbod retroactiviteit van bestuurshandelingen – zie R.v.St., Alcomm - Spitz

18. Gevolgen voor het hangende contract?: geen automatische nietigheid- rechter dient dit uit te spreken • Bewijslast voor vernietiging contract is zwaar: ongeoorloofd voorwerp en ongeoorloofde oorzaak – “relativiteit van het contract”

19. Bewijslast nietigverklaring: gegronde middelen + belang (bij verzoekschrift en middelen)

20. B. Vordering tot onverbindendverklaring contract • Ratio RL 2007/66/EG: sanctioneren van wederrechtelijk onderhands afgesloten contracten + schending van de wachttermijn • Rechtsgrond: art. 65/17 W. 24.12.1993 • Bevoegde rechter: Voorzitter RBEA zetelend zoals in kortgeding • Rechtsgevolg: vernietiging ex tunc of ex nunc

21. Termijn: 6 maanden na sluiten van de opdracht, tenzij bekendmaking gegunde opdracht en gunning bekendgemaakt aan benadeelde (30d.) (art. 65/23 W. 24.12.1993) • Dwingende redenen van algemeen belang – geen economische redenen die verband houden met de opdracht • Alternatieve sancties: inkorten looptijd of boete voor de schatkist

22. C. Vordering tot schadevergoeding: • T = 5 jaar na de kennisgeving beslissing (art. 65/23 W.O.O. ~ art. 2262bis B.W.) • Interferentie met de W. 25.07.2008 betreffende de stuitende werking procedure Raad van State (Grondw. H. nr. 31/2010) • Rechtsmacht: burgerlijke rechter (RBEA en HvB.)

23. Bewijslast: fout – schade – oorzakelijk verband • Fout: • Gezag van gewijsde vernietigingsarrest R.v.St. (Cass. 25 oktober 2004, NjW. 2004, 1316); • Toerekenbaarheid van de fout? • Art. 159 Gec.G.W.: verificatie interne en externe wettigheid handelen bestuur door de burgerlijke rechter

24. Oorzakelijk verband: equivalentieleer • Aard van de vastgestelde wettigheidskritiek: vormelijk dan wel materieel • Formele en materiële motiveringsplicht • Onterechte onregelmatigverklaring offerte

25. Schade: • Aanbestedingen: art. 15 W.O.O. = 10% van de waarde van de opdracht; • Offerte-aanvragen: leerstuk van het verlies van een kans

26. Verlies van een kans: analogie 10% bij aanbestedingen • Leerstuk verlies van een kans geenszins afgevoerd – kan niet als pasmunt dienen teneinde het gebrekkig oorzakelijk verband te verhullen • Cass. 1 april 2004, R.W. 2004-2005, 106-107 • Cass. 5 juni 2008, NjW. 2009,31 (Prizrak): stelplicht partijen + daadwerkelijke schade in deze vorm

27. 4. Informatieplicht verankerd in de wet • Inhoud motivering: alle relevante informatie (art. 65/4 en 65/5 W. 24.12.1993) • Bij gunningsbeslissing: kenmerken en relatieve voordelen gekozen offerte • Bijzondere aandachtspunten: prijsonderzoek, kennelijk materiële vergissingen ~ balans zoeken met vertrouwelijkheid (art. 65/10); Varec rechtspraak kan niet misbruikt worden

28. => Oplossing 1: beschrijving objectieve factoren productieprocédé of bouwproces zonder noodzakelijke vrijgave eenheidsprijzen; • => Oplossing 2: aard van de kennelijk materiële vergissing en weerslag op de prijs bespreken; inschrijvers dienen kennelijkheid te kunnen nagaan + wijze waarop de daadwerkelijke bedoeling is nagegaan;

29. Art. 65/10: confidentialiteitsplicht + bescherming interferentie met de regelgeving openbaarheid van bestuur • Goede formele motivering: • afhankelijk subjectief karakter gunningscriteria; • Vergelijkende analyse, beschrijvende uiteenzetting (meestal geen loutere puntentoekenning);

30. Toelaten na te gaan of een vordering kan worden ingesteld – machtsoverschrijding: heeft de overheid gehandeld binnen de redelijke perken van haar bevoegdheid + gelijke mate van gestrengheid (gelijkheidsbeginsel)

31. 5. Verschillende rechtsbescherming R.v.St. en gewone rechter? • ! Zie betreffende rechtscontrole gewone rechter en gelijkheidsbeginsel: Grondw.H. nr. 2011/164 van 20 oktober 2011

32. 6. Varia en actualia rechtsbescherming • Impact van art. 65/8 op de contractsluiting – beoordeling naar de gewone rechter • Rechtspraak VIe Kamer MTHEN is verlaten zonder achterdeur van de belangenafweging te openen R.v.St., Efficy, nr. 206.921, 19 augustus 2010

33. Beperkingen binnen de vaste rechtspraak tot op heden: • Theorie risico-aanvaarding bij kritiek op het bestek – ondergraving Labonorm-doctrine • Beperkte technische verificatie vs. Onregelmatigverklaring <-> deskundige uitzonderlijk toegestaan in schorsingsprocedure UDN

34. Geen nazicht vertrouwelijkheid stukken – te brede interpretatie Varec rechtspraak • Intrekking leidt tot een ver doorgedreven juridische fictie – heroverweging - handelswijze van het bestuur als rechtsfeit los van de rechtsgevolgen dient te worden betrokken

35. Conclusie: rechtsbescherming is niet substantieel verbeterd hoewel de toegang tot de rechter werd uitgebreid • De wet kent anomalieën – o.a. art. 65/12 • Rechtsonzekerheid voor kleine niet-Europese opdrachten is toegenomen / onderscheid Europese en niet-Europese opdrachten is vanuit het oogmerk rechtsbescherming minder relevant geworden