Industrijuristseminaret Wadahl, 12. mars 2010 INFORMASJONSUTVEKSLING MELLOM KONKURRENTER

1. IndustrijuristseminaretWadahl, 12. mars 2010INFORMASJONSUTVEKSLING MELLOM KONKURRENTER Advokat Beret Sundet Bugge, Arentz-Hansen & Rasmussen #2176967

2. 1. Utgangspunkt og rettslige rammer 2. Hva er konkurransesensitiv informasjon? 3. Praktisk håndtering av konkurransesensitiv informasjon 4. Typetilfeller #2176967

3. Informasjonsutveksling – utgangspunkter • Konkurranse forutsetter at markedsaktørene på selvstendig grunnlag fastsetter sin markedsstrategi og sin markedsatferd • Forbudt for konkurrenter å utveksle informasjon som kan fjerne eller redusere den usikkerhet som normalt råder i forhold til andre foretaks opptreden i markedet • To former for ulovlig informasjonsutveksling • I kartelltilfeller – som ledd i markedsdeling/prissamarbeid • Utenfor kartelltilfellene – selvstendig overtredelse der informasjonsutveksling øker markedets gjennomsiktlighet • Både EU-kommisjonen og nasjonale konkurransemyndigheter har den senere tid hatt fokus på håndhevelse av ulovlig informasjonsutveksling mellom konkurrenter #2176967

4. Rettslige rammer • Rettslig grunnlag – forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i konkurranseloven § 10, jf. EØS art. 53 og TEU art. 101 • ”Samordnet opptreden” • Felles forståelse mellom partene om å erstatte konkurranse med samordning • Lav terskel for etablering av ”felles forståelse”- tilstrekkelig at den informasjon som utveksles er egnet til å redusere partenes usikkerhet mht hvordan konkurrenten vil opptre • Også ”passivt” mottak av informasjon kan etablere ”felles forståelse” • Forståelsen må være en følge av direkte eller indirekte kontakt mellom partene • Årsakssammenheng mellom partenes felles forståelse og markedsopptreden • Presumpsjon for at foretak som deltar i samordning nødvendigvis vil ta hensyn til den utvekslede informasjonen når det opptrer på markedet – ”omvendt bevisbyrde” • Konkurransebegrensningskriteriet • Utgangspunkt – formål eller virkning å begrense konkurransen • Utveksling av konkurransesensitiv informasjon anses å ha konkurransebegrensende formål – virkningsanalyse ikke nødvendig Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, er forbudt (…) (Konkurranseloven § 10) #2176967

5. Rettslige rammer (forts.) • ”Testen” blir derfor • Foreligger det utveksling av konkurransesensitiv informasjon • Har partene hatt direkte eller indirekte kontakt? • Er den aktuelle informasjonen konkurransesensitiv? • Informasjonens art, i hvilken sammenheng informasjonen er utvekslet, formålet med utvekslingen mv vil avgjøre om informasjonen anses som konkurransesensitiv • Hvis ja – omvendt bevisbyrde mht årsakssammenheng • Presumpsjon for at foretak som deltar i samordning (dvs. som har informasjon som reduserer usikkerhet) vil ta hensyn til denne kunnskapen når det opptrer i markedet • Konkurransebegrensende formål foreligger #2176967

6. T-mobile-saken • EU-domstolens avgjørelse i T-mobile-saken (4. juni 2009) viser lav terskel for å etablerere ulovlig informasjonsutveksling • Fem nederlandske mobiloperatører (99,9 % markedsandel) møttes én gang og diskuterte nedsettelse av standard forhandlergodtgjørelse for visse abonnementer • Domstolen uttaler • ”(…) Udveksling af opplysninger mellem konkurrenter har et konkurrencebegrænsende formål, når de kan fjerne usikkerhedsmomenter med hensyn til de berørte virksomheders påtænkte adfærd (…)” • Ikke nødvendig å påvise noen konkurransebegrensende virkning • Enkeltstående kontakt med konkurrenter (her; ett møte) er tilstrekkelig #2176967

7. Øvrige eksempler fra praksis • ITD-saken • Avgjørelse fra Konkurrenceankenævnet i Danmark 26.11.09 • International Transport Danmark (ITD) var en bransjeforening for veigodstransportører som stilte en rekke forhåndsutfylte beregningsprogrammer til rådighet for sine medlemmer til bruk for beregning av omkostninger, satser etc. • Programmene, tilgjengelig via ITDs internettsider, ble ansett for å være ulovlig informasjonsutveksling som hadde til formål å samordne medlemmenes opptreden • Generelt – bransjeforeningers tilgjengeliggjøring av beregningsprogrammer med forhåndsutfylt informasjon kan være ulovlig informasjonsutveksling • AC Nielsen-saken • Dagligvarekjedene utvekslet informasjon gjennom AC Nielsen • AC Nielsen innsamlet kassedata fra dagligvarehandelen og utarbeidet ukentlig detaljerte rapporter om salgsvolum, priser og utvikling som deretter ble levert til aktørene i dagligvarebransjen • Konkurransetilsynet mente rapportene kunne skade konkurransen mellom dagligvarekjedene • Sterkt konsentrert marked på detaljistnivå – fire kjeder med 98 % av omsetningen og betydelige etableringshindringer • Dataene var oppdatert og lite aggregert, og informasjonsutvekslingen var regelmessig og hyppig, og obligatorisk for de store dagligvarekjedene i henhold til deres avtale med AC Nielsen • AC Nielsen og kjedene endret praksis • Rapporteringsperioden forlenget og frekvensen redusert • Mer aggregerte data • Konkurransetilsynet avsluttet saksbehandling uten vedtak 17.04.07 #2176967

8. 1. Utgangspunkt og rettslige rammer 2. Hva er konkurransesensitiv informasjon? 3. Praktisk håndtering av konkurransesensitiv informasjon 4. Typetilfeller #2176967

9. Når utveksles sensitiv informasjon – risikosituasjoner • I hvilke situasjoner er det risiko for at ulovlig informasjonsutveksling kan finne sted? • Utgangspunkt – alle situasjoner hvor konkurrenter omgås eller korresponderer • Praktiske eksempler • Fag- og bransjeorganisasjoner • Fagseminarer • Fagtidsskrifter • Oppkjøp- og salgsprosesser (herunder due diligence) • Sosiale sammenkomster (eksempelvis kunde- og leverandørarrangementer) • Joint venture-samarbeid • Styrerepresentasjon • FOU-samarbeid • Underleveranseforhold • Rettslige prosesser #2176967

10. Hva er konkurransesensitiv informasjon? • All informasjon som fjerner usikkerhet om hvordan konkurrentene vil opptre i markedet • Det må alltid foretas en konkret vurdering av den aktuelle informasjonens konkurransemessige sensitivitet ut fra den sammenheng informasjon er gitt, både • den juridiske sammenheng • den økonomiske sammenheng • Enkelte typer informasjon er sensitiv etter sin art – særlig informasjon knyttet til priser og markedsatferd • Økonomiske betraktninger • konkrete, gjennomsnittlige, veiledende og fremtidige priser • tidspunkt for, nivå eller vurderinger knyttet til prisendringer- og kalkuleringer • rabatter/avslag, marginer, kostnader mv • Markedsatferd • opplysninger om kunder, leverandør og konkurrenter – både eksisterende og potensielle • markedsandeler • avtalevilkår – både eksternt overfor kunder/leverandører, men også internt overfor ansatte etc. • strategier, markedsplaner, budsjetter e.l. • kapasitet #2176967

11. Hva er konkurransesensitiv informasjon? (forts.) • Om en opplysning er konkurransesensitiv avhenger blant annet av • Markedsstruktur / markedskonsentrasjon • Særlig problem i konsentrerte markeder (få aktører, homogene produkter og transparente markedsforhold) • Informasjonens art (og dens betydning som konkurranseparameter) • Særlig informasjon knyttet til pris og øvrig markedsstrategi, jf. ovenfor • Hvor markedsrelevant er opplysningen? • Detaljgrad/aggregert informasjon • Jo mer konkret, detaljert og individualisert desto større mulighet for å forutse konkurrentenes atferd • Informasjonens alder / aktualitet • Informasjon om fremtidig atferd vil normalt være konkurransesensitiv da dette klart vil redusere usikkerheten knyttet til konkurrentenes atferd • Også historisk informasjon kan være konkurransesensitiv • Kan også øke gjennomsiktligheten, men skal ”mer til” • Informasjonens alder/aktualitet må vurderes sammen med øvrige momenter • Informasjon eldre enn 1 år anses normalt lovlig å utveksle fordi informasjonen da har mistet sin nytteverdi • Hyppighet/regelmessighet • Stor grad av regelmessighet gir større aktualitet og tillater aktørene mer effektivt å tilpasse sine kommersielle strategier • Jf. AC Nielsen-saken • Tilgjengelighet • Høyere terskel når informasjonen deles med etterspørrerne • Informasjon kan i visse tilfeller være sensitiv selv om den er offentlig tilgjengelig • Eksempelvis utveksling av prislister selv om disse kan skaffes gjennom felles kunder #2176967

12. 1. Utgangspunkt og rettslige rammer 2. Hva er konkurransesensitiv informasjon? 3. Praktisk håndtering av konkurransesensitiv informasjon 4. Typetilfeller #2176967

13. Praktisk håndtering av sensitiv informasjon • Konkurransereglene legger begrensninger, men følges visse retningslinjer kan konkurrenter omgås ”normalt” • En bør være oppmerksom på at møter og annen kontakt med konkurrenter ofte brukes av konkurransemyndighetene for å underbygge en anklage om brudd på konkurransereglene, jf. T-mobile-saken • Nødvendig med klare retningslinjer for atferd når konkurrenter møtes eller i annen kommunikasjon med konkurrenter • Utgangspunkt – kommersielt sensitiv informasjon må aldri diskuteres med eller avsløres overfor konkurrenter • Ved skriftlig kommunikasjon • Temaet for korrespondansen må ikke være tvetydig • Unngå språkbruk som kan gi grunnlag for spekulasjoner om ulovlig innhold • Fullt lovlig å motta konkurransesensitiv informasjon om konkurrenter fra kunder, leverandører etc., men sørg for å bevare opplysninger om kilde #2176967

14. 1. Utgangspunkt og rettslige rammer 2. Hva er konkurransesensitiv informasjon? 3. Praktisk håndtering av konkurransesensitiv informasjon 4. Typetilfeller #2176967

15. Bransjeorganisasjoner • Avklar at bransjeorganisasjonen driver ”legitim virksomhet” og at den har forståelse for de skranker som følger av konkurranselovgivningen • Ved møter med konkurrenter (eks. i bransjeorganisasjoner) • Møtet må ha klar agenda • Saker som ikke er på agendaen bør ikke diskuteres med mindre det er åpenbart at temaet er uproblematisk konkurranserettslig sett • Dersom konkurrenter begynner å diskutere konkurransesensitiv informasjon • Protester umiddelbart, be møteleder avslutte diskusjonen og sørg for at din protest noteres i møtereferatet • Dersom diskusjoner med konkurransesensitivt innhold fortsetter, forlat møtet straks • Møtereferat bør alltid være detaljert. Lag eget referat dersom dette ikke gjøres av organisator eller møteleder • Også sosiale sammenkomster kan være forum for utveksling av sensitiv informasjon • Vær derfor oppmerksom i henhold til retningslinjene ovenfor også ved slike anledninger #2176967

16. Samarbeid i anledning tvister • Økende antall tvister hvor konkurrenter har felles interesser og hvor samarbeid kan være ønskelig/naturlig • Saker mot det offentlige - regulatoriske spørsmål • Saker om overtredelsesgebyr • Erstatningssøksmål fra kunder - saker med objektivt ansvar eks. overtredelse av konkurranselovgivningen • Terskelen for hva som anses som sensitiv informasjon heves som følge av at • Informasjonsutvekslingen normalt har legitimt formål - men samarbeid i tvister som har til formål å hindre konkurranse kan være overtredelse i seg selv • De data som utveksles vil normalt være historiske • Utvekslingen foregår over et begrenset tidsrom • I den grad tvistens art gjør det nødvendig å utveksle konkurransesensitiv informasjon • Dokumenter nødvendigheten • Begrens personkretsen som får tilgang til informasjon • Avtal strenge begrensninger for bruk av den utvekslede informasjon • Informasjonen bør utveksles via (ekstern) advokat – sikrer ”legal privileged” #2176967

17. Due diligence • Terskelen for hva som anses som sensitiv informasjon heves som følge av at • Informasjonsutvekslingen har legitimt formål • Skjer ved et enkeltstående tilfelle • At informasjonen kun "går en vei" reduserer risikoen, men fjerner den ikke • Informasjon om priser (konkrete og modeller/kalkyler), budsjetter og markedsplaner bør kun gis eksterne rådgivere • Etablering av "forhandlingsteam" med taushetsplikt- bestående av personer som ikke deltar i daglig drift/konkret markedsplanlegging • Forbudet mot utveksling av konkurransesensitiv informasjon gjelder frem til virksomhetskjøpet er gjennomført – derfor viktig å etablere retningslinjer for informasjonsutveksling også i perioden mellom signering og gjennomføring • Særlig utfordrende ved lange godkjenningsperioder #2176967

18. Joint venture-samarbeid • JV samarbeid mellom konkurrenter aktuelt i mange tilfeller • Fullfunksjons JV – samarbeids JV • JV for levering av felles tilbud; produksjons JV • Etablering av JV med konkurrenter kan i seg selv være i strid med konkurransereglene – lovlighet må vurderes før etablering • Terskelen for hva som anses som sensitiv informasjon heves som følge av at • JV-etableringer ofte bidrar til bedre ressursutnyttelse og dermed har informasjonsutvekslingen et legitimt formål • Terskelen senkes som følge av at utvekslingen skjer hyppig og over tid • Lag systemer som • Identifiserer hvilken informasjon som er nødvendig – og hvorfor • Sikrer at sensitiv informasjon kun distribueres til de personer som trenger den • I den grad det er mulig – oppnevn en uavhengig daglig ledelse og etabler instrukser for deres håndtering av konkurransesensitiv informasjon #2176967

19. Bench-marking / markedsundersøkelser • Terskelen for hva som anses som sensitiv informasjon heves som følge av at • Informasjonsutvekslingen (normalt) har legitimt formål • Informasjon mottas og sammenstilles av tredjepart • Ytterligere heving av terskel hvis resultatene deles med etterspørrerne • Sensitiv informasjon må utelukkende gis til nøytral tredjepart og rapporteres tilbake på aggregert nivå • Alltid minst tre deltakere • Konkret vurdering av detaljeringsgrad og hyppighet i hvert enkelt tilfelle – utvis særlig forsiktighet i konsentrerte markeder #2176967

20. Styrerepresentasjon • Terskelen for hva som anses som sensitiv informasjon heves som følge av at • Informasjonsutvekslingen (normalt) har legitimt formål – personer som har direkte ansvar for operativ drift bør ikke sitte i styret hos en konkurrent • Terskelen senkes fordi utvekslingen av informasjon skjer jevnlig og over tid og fordi informasjon som fremlegges for og diskuteres i styret er autoritativ • Etabler retningslinjer gjennom styreinstruks eller på annen måte som • Identifiserer saker som inneholder sensitiv informasjon i forkant av at styredokumenter distribueres • Innebærer at den styrerepresentant som selv er konkurrent eller som er ansatt hos konkurrent må fratre behandlingen av den aktuelle sak • Hvor det aktuelle styremedlems deltakelse er nødvendig/lovpålagt – sørg for at kun informasjon som er strengt nødvendig for saken blir distribuert #2176967