RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS DIRECTIVOS DE EMPRESA A LA LUZ DE LEY PENAL TRIBUTARIA (24.769) Y DEL RÉGIMEN PENAL CAMBIAR

1. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS DIRECTIVOS DE EMPRESA A LA LUZ DE LEY PENAL TRIBUTARIA (24.769) Y DEL RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO (LEY 19.359) Expositor:Dr. Emilio CORNEJO COSTAS ecornejo@llyasoc.com.ar

2. SISTEMA VIGENTE EN EL ÁMBITO NACIONAL EL CONTRIBUYENTE PERSEGUIDO POR FRAUDE FISCAL SANCIONES ADMINISTRATIVAS (multa) SANCIONES PENALES (pena)

3. DEFRAUDACIONES TRIBUTARIAS TIPO INFRACCIONAL Y TIPO PENAL Art. 46 “…el que mediante declaraciones engañosas u ocultaciones maliciosas, sea por acción u omisión, defraudare al fisco, será reprimido con multa de dos hasta diez veces el importe del tributo evadido. Art 1º “…el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional...”

4. PREVIO A LA INICIACIÓN DEL PROCESO PENAL TRIBUTARIO Acepta la pretensión del Fisco y rectifica sus DDJJ PREVISTA al contribuyente Rechaza el ajuste practicado AFIP. DGI (elabora el informe final de inspección. Cuantifica el importe) DETERMINACION DE OFICIO

5. ESTRUCTURA DE LA LEY PENAL TRIBUTARIA ASPECTOS PENALES DE LA LEY: Delitos. Delitos Tributarios Delitos contra los Recursos de la Seguridad Social Delitos fiscales comunes

6. ESTRUCTURA DE LA LEY PENAL TRIBUTARIA DELITOS TRIBUTARIOS (arts 1 a 6) 1° Evasión Simple 2° Evasión agravada 3° Aprovechamiento indebido de subsidios 4° Obtención fraudulenta de beneficios fiscales. 6° Apropiación de tributos

7. Dogmática Penal Señala límites y define conceptos Racional Objetiva Igualitaria Seguridad jurídica TEORÍA DEL DELITO Permite una aplicación más segura y calculable de la norma Sustrae de la improvisación PREVISIBILIDAD Y FUNDAMENTACIÓN RACIONAL

8. TEORÍA DEL DELITO Objetivamente • ACCION TIPICA • Pcpio de legalidad • ANTIJURIDICA • Resolución de conflictos • CULPABLE • Posibilidad de motivarse en la norma Subjetivamente Conducta Punible PRESUPUESTO DE PUNIBILIDAD Condición objetiva de punibilidad

9. CARACTERISTICAS GENERALES DEL DELITO DE EVASIÓN TRIBUTARIA • DE ACCIÓN PÚBLICA. (arts. 71 y 72 del C.P.) • LEY PENAL EN BLANCO: algunos elementos del tipo deben ser integrados con la LPT. Ej obligado tributario, tributos nacionales… • DELITO ESPECIAL: autores limitados (art. 14), pero a su vez es de dominio.

10. BIEN JURIDICO PROTEGIDO • OBLIGADO TRIBUTARIO • CONDUCTA TÍPICA • TRIBUTOS NACIONALES • OBLIGACIÓN TRIBUTARIA ($ 100.000) • RESULTADO TENTATIVA ¿? Persona Jurídica (Clausula de actuar en lugar de otros) Evadir el pago de tributos nacionales mediante DDJJ engañosas u ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño TIPO OBJETIVO (elementos)

11. BIEN JURÍDICO TUTELADO PENALMENTE Jurisp: Faz dinámica de la Hacienda Pública • “…es la hacienda pública nacional en un sentido dinámico, esto es, la actividad financiera del Estado como proceso dirigido a obtener recursos y realizar el gasto público; es decir, el sistema de recaudación normal de ingresos para solventar el gasto público demandado por la atención de los cometidos básicos del Estado”. CNCP, SALA I, “Amoreno, H” del 17/11/95. Doctrina mayoritaria: Corti, Edwuards, Yacobucci, Thomas, etc

12. Salidas no Documentadas ¿? Mínima Presunta • A las Ganancias • Al Valor Agregado • Sobre los Bienes Personales • Débitos y Créditos • Internos • Combustibles • Premios de Sorteos • Altas Rentas, etc Tributos Nacionales 1- Impuestos

13. CONDUCTA TÍPICA DOS ACTOS: verbo típico: evadir (eludir, sustraerse) ACTOS U OMISIONES ARDIDOSAS= (tendientes a la modificación aparente de algunos aspectos del hecho imponible: capacidad contributiva) OMISIÓN DEL PAGO DE TRIBUTOS=(estructura del tipo omisivo)

14. CONDUCTA TÍPICA Actos u omisiones ardidosas Durante todo el ejercicio fiscal e incluso las DDJJ • La conducta engañosa podrá relacionarse con el aspecto material, personal, especial o temporal del hecho imponible, o con el aspecto subjetivo o cuantitativo de la obligación tributaria, en tanto y en cuanto resulten ser acciones tendientes a la modificación de la obligación tributaria.

15. CONSUMACIÓN Cuando, al vencimiento del plazo general para el cumplimiento de la obligación tributaria, el sujeto obligado evade el pago del impuesto por un monto que excede la suma de $ 100.000 por tributo y por ejercicio “Incidente de extinción de la acción penal en causa nº 1304/2006 del Juzgado Nacional en lo Penal tributario nº 3”.

16. CÓMPUTO DEL MONTO “El mecanismo del cómputo debe ser el ejercicio fiscal, considerando cuando se trata de personas físicas el año calendario (todas las obligaciones nacidas desde el 1/1 al 31/12) y cuando sean personas jurídicas el año fiscal. Es irrelevante la circunstancia de que se trate de un tributo instantáneo o de que el período fiscal sea inferior al año (IVA). En todos los casos habrá de considerarse un ejercicio anual “Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, causa “Ferrochio”.

17. Conocimiento Elementos del Tipo Subjetivo DOLO Voluntad de Evadir Eventual ¿?

18. IDONEIDAD DEL ARDID UTILIZADO Sala A de la CNPE “Para diferenciar las dos figuras hay que evaluar la idoneidad del ardid. En ese orden, es necesario tener en cuenta la modalidad operativa del ente recaudador y su capacidad práctica de detectar y bloquear el eventual ilícito.”

19. DIFERENCIA ENTRE INFRACCION Y DELITO Omisión de presentar declaraciones juradas “No traspasará el umbral del simple incumplimiento de los deberes fiscales y carecerá de la trascendencia penal, siempre que no concurra una concreta mise en scene, o maniobras engañosas susceptibles de inducir a error…” “C.N.C.P., Sala 3º, causa 7872, reg 1681 “Ciccone, Héctor H s/casación”

20. IDONEIDAD DEL ARDID UTILIZADO Sala B de la CNPE “La confección y presentación de declaraciones juradas en las que se declararon datos falsos podría constituir un ardid idóneo a fin de engañar al organismo recaudador…la diferencia entre ambas no radica en las características del ardid sino en los valores evadidos.”

21. AUTORIA EN MATERIA PENAL TRIBUTARIA El que realiza la acción típica. Vg. “El que …..”, “Quien …..” AUTOR TEORÍA DEL DOMINO DEL HECHO AUTOR ES QUIEN DOMINA FINALMENTE EL ACONTECER TÍPICO; QUIEN TIENE EL DOMINO DEL HECHO

22. PARTICIPACION CRIMINAL PARTICIPE:Aquellos que toman parte en la ejecución de un ilícito pero no realizan la acción típica (en este caso evadir). PARTICIPAR:ES INTERVENIR EN UN HECHO AJENO. Según la ley, el "partícipe primario o necesario" es "el que presta una ayuda sin la cual no se podría cometer un delito. Son partícipes secundarios los que cooperen de cualquier otro modo en la ejecución del hecho y serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad.

23. AUTORIA EN MATERIA PENAL TRIBUTARIA AUTOR DELITOS ESPECIALES Hay ciertos delitos que solamente pueden cometerlos un número reducido de personas: aquellas que tengan las características especiales del autor requeridas por el tipo penal. Estos delitos que contienen una exigencia especial respecto al sujeto activo, son denominados delitos especiales. PROPIOS IMPROPIOS

24. AUTORIA EN MATERIA PENAL TRIBUTARIA • DELITOS ESPECIALES SE DENOMINA DELITOS ESPECIALES PROPIOS CUANDO LA CARACTERÍSTICA ESPECIAL DEL AUTOR ES EL FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD (VG. ART. 269 C.P. DELITO PREVARICATO). (ART. 266 CP EXACCIONES ILEGALES) LA ACCIÓN SÓLO ES DELITO SI LA REALIZA EL SUJETO ESPECÍFICO. SE DENOMINA DELITOS ESPECIALES IMPROPIOS CUANDO LA CARACTERÍSTICA ESPECIAL DEL AUTOR NO ES FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD, SINO UNA CIRCUNSTANCIA QUE AGRAVA O ATENÚA LA PENA. (VG. ART. 167 BIS ROBO AGRAVADO POR LA INTERVENCION DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD O POLICIALES)

25. DELITOS TRIBUTARIOS El obligado que …… Mediante declaraciones engañosas u ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción u omisión. PRISION DE 2 A 6 AÑOS EVASION SIMPLE Monto evadido supere: $ 100.000

26. DELITOS TRIBUTARIOS APROPIACION INDEBIDA El agente de retención o percepción …… DE 2 A 6 AÑOS DE PRISION QUE NO DEPOSITARE TOTAL O PARCIALMENTE DENTRO DE …..

27. AUTORIA EN MATERIA PENAL TRIBUTARIA Hay que remitirse a cada una de las leyes de los distintos impuestos y a lo dispuesto en la Ley Nº 11.683 OBLIGADO TRIBUTARIO RESPONSABLE POR DEUDA PROPIA Aquellos respecto a los cuales se verifican los hechos imponibles previstos en las leyes impositivas. (Personas físicas / Personas jurídicas CONTRIBUYENTE RESPONSABLE POR DEUDA AJENA Están obligados a pagar el tributo al Fisco con los recursos que administran, perciban o disponen como responsables de la deuda tributaria de sus representados.

28. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS SOCIEDADES En materia penal el principio general es que: LAS SOCIEDADES NO PUEDEN DELINQUIR • Las personas jurídicas carecen, en principio, tanto de la capacidad de acción, como de la capacidad de culpabilidad que requiere el Derecho Penal. • La responsabilidad penal es personal. • La pena es intransferible, sólo puede soportarla quien realiza la conducta prohibida.

29. RESPONSABILIDAD PENAL PRINCIPIO GENERAL Las personas jurídicas no pueden ser sujetos pasibles de la aplicación de sanciones en sede judicial por la comisión de un delito determinado, ya que la irresponsabilidad penal de los entes ideales encuentra sustento en el principio "societas delinquere non potest", por resultar el delito una manifestación humana que sólo puede ser atribuida a una persona física”. “Fly Machine” – CSJN – 30/05/2006

30. ATRIBUCION RESPONSABILIDAD PENAL ARTICULO 14 LEY PENAL TRIBUTARIA “Cuando algunos de los hechos punibles hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado”. La pena de prisión se aplicará a: Los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representación sea ineficaz.

31. ATRIBUCION RESPONSABILIDAD PENAL ARTICULO 14 – “EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO” Este artículo amplía el círculo de autoria de los ilícitos fiscales, imponiendo penas privativas de la libertad a las personas físicas que hubieren actuado ilícitamente en nombre y representación de los entes ideales. Quien posee el status que fundamenta el delito especial es la empresa (obligado), pero destinatario de la norma jurídico-penal es el órgano o representante. Exige una actuación personal y directa de los representantes, para la aplicación de las sanciones.

32. ARTICULO 14 LPT REQUISITOS TIPICOS DE INCRIMINACION: Que hayan sido efectivamente ejecutados en nombre, con la ayuda de o en beneficio de una persona de existencia ideal, asociación de hecho o un ente que tenga la condición de obligado. Que se trate de directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o individuos autorizados. Que dichos directivos, representantes, etc. hubieran intervenido en el ilícito respondiendo en la medida de su participación.

33. AUTORÍA Asociaciones de hecho. Carecen de personalidad jurídica Cláusula del “actuar en lugar de otro” Teoría de la Representación. Cuando el acto que da fundamento sea ineficaz Intervenido en el hecho: Objetiva y subjetivamente

34. JURISPRUDENCIA La calidad de administrador no está circunscripta a quienes se encuentren investidos por designaciones hechas con ciertas solemnidades. Basta con el hecho concreto de administrar los negocios de la entidad. “Aceros Bragado S.A.” – CNAPE, Sala “A” – 15/02/1994 Se considera autor a quien se ha constituido en un “administrador de facto”, calidad para la que no es necesaria ninguna de las formas que el derecho societario reserva para las designaciones de cargos directivos o gerenciales. “Feet Up s/Ley Nº 23.771” – C. F. La Plata, Sala “III” – 17/02/2000

35. ARTICULO 14 LPT El principio general para la determinación de la autoría en el sistema penal argentino se sustenta en la intervención de una persona en la ejecución del hecho delictivo (Art. 45 CP). “W… S.R.L. s/Inf. Ley Nº 24.769” – CNAPE, Sala “B” – 28/09/2007 Cuando se trate de personas jurídicas corresponderá la aplicación de la pena a aquéllas personas físicas enumeradas en la ley, sólo cuando éstas hubiesen intervenido en el hecho punible” “Jorge Ricardo M…– Empresa de Transporte… SA s/inf ley 23771” – CNAPE, Sala “B” – 11/05/2001

36. JURISPRUDENCIA Si bien era el Gerente General de la empresa, sus funciones eran principalmente comerciales. Ensu condición de licenciado en ciencias químicas con orientación industrial y su experiencia en empresas del mismo rubro fue convocado para realizar un actividad netamente comercial, es decir, ajena a los ámbitos administrativo, impositivo y financiero de la empresa. “INTERPROD S.A…. s/ley 23771 del 14/4/2010

37. JURISPRUDENCIA La encausada integró el directorio de la firma investigada, más su concreta intervención en los hechos denunciados no se encuentra acreditada más allá de su formal aparición en las escrituras. Esta circunstancia, sumada a las declaraciones de los testigos permiten inferir que su figuración en la firma obedeció a la necesidad de tener por integrados los cargos correspondientes a la dirección de la empresa. “SSM… s/recurso de casación” –CNCP– 15/03/2010

38. JURISPRUDENCIA “No basta con que se hubieran desempeñado como socios gerentes de la SRL, ni tampoco que hubieran gozado de mayores o menores atribuciones. Que hubieren participado por un breve lapso en tareas organizativas y de coordinación no vinculadas directamente con los hechos denunciados no autoriza, por si sola, a atribuirles intervención y responsabilidad en los mismos”. Incidente de Apelación en “R C… S.R.L. s/inf…” Sala A de la CNAPE del 19/3/2010

39. JURISPRUDENCIA “Por el sólo hecho de haberse prestado a constituir el directorio de la sociedad en cuestión no puede atribuírsele al procesado ninguna intervención en las maniobras delictivas en estudio, tanto más cuando no tenía poder de decisión en el manejo de la firma. Si bien el imputado aceptó el cargo de Presidente que le fue ofrecido, ese y no otro es el hecho que se ha demostrado. No se ha demostrado que con esa aceptación supiera, quisiera, aceptara y contribuyera a la evasión tributaria pergeñada por terceros” “NDP s/inf ley 24.769”– TOPE – 19/05/2008

40. JURISPRUDENCIA La circunstancia que ciertas tareas relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones tributarias puedan haber sido delegadas operativamente, no impide responsabilizar penalmente a quien detenta un cargo directivo por la eventual comisión de delitos tributarios. “C. Compañía de Seguros S.A.” – CNAPE, Sala “B” – 07/09/2007

41. JURISPRUDENCIA Corresponde confirmar la resolución por la cual se dispuso la prisión preventiva y el embargo de bienes del imputado, más allá de lo afirmado en el sentido de que el nombrado es ajeno a la administración y al manejo de los negocios, su calidad de presidente del directorio de ambas sociedades, la suscripción de las declaraciones hechas al organismo de recaudación y la de las solicitudes a los bancos para que gestionasen la cobranza en las cuentas ocultas no permiten desvincularlo de la maniobra…”. “GE…y otros s/inf ley 23.771” – CNAPE, Sala “A” – 16/06/1995

42. JURISPRUDENCIA La complejidad de la actividad dentro de las organizaciones impide que este resultado sea producto de la intervención de una única persona (facturas apócrifas. incobrables) En el caso de autos se trata de una sociedad anónima, cuyo balance –del cual resultan los ajustes precisamente cuestionados- debe ser aprobado por asamblea. De las constancias de autos surge con claridad quienes integraban el Directorio de la firma al momento de los hechos, … por lo que la responsabilidad de los procesados debe quedar fuera de discusión. “AFIP / DGI denuncia c/Aguas…S.A.” – C.F. Corrientes – 03/04/2008

43. JURISPRUDENCIA Existe en nuestro sistema una ley de sociedades comerciales que se presume conocida por todos, en virtud de la cual todo aquél que ostente un cargo de presidente de una sociedad asume ciertas responsabilidades de las cuales no puede escabullirse con el argumento de tener tal participación por el mero hecho de haber realizado un favor a terceros. La responsabilidad legal deviene de la ley de Sociedades Comerciales y recae en los titulares jurídicos que deben responder por la actividad y sus consecuencias jurídicas. JF n°1 de San Juan “ANDES FRUIT S.A. s/inf ley 24769” del 22/10/2010

44. JURISPRUDENCIA Si bien el imputado era el presidente del directorio, no actuaba directamente en su dirección administrativa y financiera, por lo que no se advierte que haya determinado con su obrar propio dentro del marco de la estructura empresarial la omisión de ingresar los tributos retenidos. El hecho de que las DJ estaban firmadas por el Gerente demuestra la existencia de un polo de decisión diferente. El incumplimiento de las obligaciones fiscales es posible si la determinación es llevada a cabo por quien dirige la empresa que no siempre coincide con la función de presidente. “TOPE N° 1 “DLFM… s/ley 23771 del 29/6/2004

45. JURISPRUDENCIA El delito de evasión tributara es un delito de infracción de deber en el que se requiere una especial cualificación en el autor: ser el obligado al pago del tributo. La calificación de delitos de infracción de deber se relaciona con un deber extrapenal que alcanza a quienes detentan una determinada posición en relación al bien jurídico.De esta manera el criterio determinante de la autoría no está dado por el domino del hecho sino por la infracción a un deber, con lo cual el obligado es autor independientemente de que tenga o no dominio del hecho. JNPT N° 1 “N.N. -contribuyente JCK…SRL s/ley 24769 del 20/2/2008

46. ARTICULO 14 LPT Jurisprudencia El delito de evasión tributaria es un delito de infracción de deber. En esta clase de delitos el criterio determinante de la autoría no está dado por el dominio del hecho sino por la infracción al deber. El elemento especial exigido para la autoría del delito de evasión concurre en ambos imputados … son socios gerentes de la firma. “Causa Nº 779/2006” – JPT Nº 1 – 20/02/2008

47. RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO (LEY 19.359) • Emilio Cornejo Costas (h) • ecornejo@llyasoc.com.ar

48. SISTEMA VIGENTE EN EL ÁMBITO NACIONAL Preventivos (Dec 1570/2001 (prohibió la transferencia de fondos al exterior DESTINADOS A RESTRINGIR EL EGRESO Curativos (Dec. 1606/01 derogó el 530/91) Obliga a los exportadores a liquidar divisas TIPOS DE CONTROL DE CAMBIO Una especie de impuesto para todo aquel que ingrese divisas por un breve lapso DESTINADOS A LIMITAR EL LIBRE INGRESO

49. RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO: Proceso Banco Central de la República Argentina: preservar el valor de la moneda Encargado de controlar e investigar las eventuales infracciones cambiarias. Habitualmente la entidad financiera de seguimiento excita la jurisdicción del Banco. Es el encargado de emitir todas las comunicaciones que integran el Régimen Cambiario, por lo tanto complementa el tipo penal.

50. PASOS PROCESALES DE UNA EVENTUAL INFRACCIÓN AL RÉGIMEN DE CAMBIO Gerencia de Control de Entidades no Financieras del Banco Central de la República Argentina. INSTANCIA ADMINISTRTIVA Gerencia de Asuntos Contenciosos del BCRA Departamento de Sustanciación de Sumarios Cambiarios del BCRA.