26.1. Consentimento. Vontade contratual : – as várias formas de exteriorização da vontade;

2. 26.1. Consentimento. Vontade contratual: • – as várias formas de exteriorização da vontade; • – a vontade expressa, materializada por palavras, escritas ou orais, e a manifestada por mímica; • – a vontade tácita nos contratos, que surge do comportamento, atos e fatos dos contratantes, constituindo modalidade indireta de manifestação;

3. – sempre que não houver determinação de forma pela lei (art. 107), a manifestação de vontade pode ser expressa ou tácita, com pessoas presentes ou ausentes, por intermédio de mandatário ou não; • – a própria vontade das partes pode exigir, para certos negócios, a manifestação expressa.

4. 26.1.1. Silêncio na formação dos contratos: • – a discussão doutrinária e as conseqüências que podem advir em casos concretos impõem o exame do silêncio na vontade contratual;

5. – o silêncio qualificado que equivale a uma manifestação de vontade, no sentido da redação do art. 111 do atual Código; • – não sendo o silêncio qualificado, sua admissão indiscriminada engendrando no abuso de direito, conforme disposição do CDC, art. 39, VI;

6. – as hipóteses de silêncio qualificado, gerador da vontade contratual: • a) preexistência de convenção das partes, estabelecendo que o silêncio, em face de dada proposta, equivalerá à aceitação; • b) relações anteriores entre as partes, freqüentes e sucessivas, permitindo inferir- se a vontade abstencionista; • c) provocação da proposta por quem silencie; • d) ser a oferta do interesse exclusivo de quem não se manifesta.

7. 26.2. Período pré-contratual. Formação da vontade contratual: • – a fase de negociações dos contratos; • – a maturação das negociações antes de culminar na conclusão do contrato; • – a questão da responsabilidade pré- contratual, tanto pela recusa de contratar como pelo rompimento injustificado das negociações, constituindo uma responsabilidade extracontratual.

8. 26.2.1. Contratos preliminares. A opção: • – os contratos preliminares, são contratos perfeitos e concluídos; • – os contratos preliminares podem ser bilaterais ou unilaterais, quando uma só das partes se obriga a contratar; • – na opção, o outorgante compromete-se a não revogar a avença, numa renúncia temporária à revogação da proposta.

9. 26.3. Oferta ou proposta: • – a oferta ou proposta, também denominada policitação, é a primeira fase efetiva do contrato, disciplinada na lei; • – na proposta, existe uma declaração de vontade pela qual uma pessoa (o proponente) propõe a outra (o oblato) os termos para a conclusão de um contrato; • – a declaração unilateral do proponente, receptícia, e que deve conter, em princípio, os elementos essenciais do negócio jurídico;

10. – a proposta vincula a vontade do proponente, que somente ficará liberada com a negativa do oblato ou o decurso do prazo estipulado na oferta (ou pela caducidade, em razão da natureza da proposta), conforme art. 427; • – a proposta feita ao público em vitrinas, mostruários, catálogos, anúncios etc. vincula o ofertante, como um direito básico do consumidor (art. 6o, III, do Código de Defesa do Consumidor):

11. – o art. 31 da lei consumerista é expresso sobre os requisitos da proposta; • – a omissão desses requisitos na oferta ou na simples exposição de produtos à venda implica a responsabilidade do fornecedor, responsabilidade solidária com seus prepostos ou representantes (art. 34 do CDC).

12. 26.4. Força vinculante da oferta: • – a proposta é vinculativa e deve ser mantida sob certo prazo e sob certas condições; • – não se confunde a vinculação da proposta com sua revogabilidade; se o ofertante deixar de realizar o negócio, submete-se a perdas e danos; • – segundo o art. 427, a proposta é vinculativa, com efeitos concretos, sendo esses efeitos disciplinados pela lei do consumidor.

13. 26.4.1. Manutenção da proposta pelos sucessores do ofertante: • – a lei consumerista obriga o sucessor do fornecedor à proposta oferecida por este, e se aplica tanto no caso de sucessão inter vivos como causa mortis; • – constituindo-se uma obrigação, transmite-se aos herdeiros do ofertante, que somente poderão retratar-se na forma do art. 428, IV; • – o princípio não se aplica a uma proposta de obrigação personalíssima.

14. 26.4.2. Proposta não obrigatória: • – as hipóteses, contidas nos arts. 427 e 428, que retiram a obrigatoriedade da proposta; • – o próprio ofertante pode ressalvar que a proposta não é obrigatória, conforme art. 427, inserindo no documento cláusulas como “não vale como proposta”; “sujeita a confirmação”; • – a natureza do negócio deixando de tornar a proposta obrigatória.

15. 26.4.3. Aceitação: • – a oferta pode ocorrer na presença do oblato ou não; o crescimento atual dos meios eletrônicos de contratação; • – a aceitação como ato de aderência à proposta feita; • – para ser idônea para formar o contrato, a aceitação deve equivaler à proposta formulada; • – a aceitação deve ser pura e simples, obedecendo aos requisitos de tempestividade de forma, se houver.

16. 26.4.4. Duração e eficácia da proposta e da aceitação. Retratação. Contratos por correspondência: teorias • – os efeitos da proposta entre presentes e ausentes, disposta no inciso I do art. 428; • – o contrato realizado entre presentes como aquele em que a proposta e a aceitação ocorrem diretamente entre as partes ou seus representantes;

17. – a lei entende como entre ausentes o contrato em que as partes se manifestam indiretamente, por intermediário, mensageiro ou outra forma de correspondência; • – pelo sistema da cognição ou informação, o contrato somente se perfaz no momento em que o proponente toma conhecimento da aceitação; • – pelo sistema da agnação ou declaração em geral, o contrato aperfeiçoa-se pela declaração do oblato;

18. – as três correntes dentro do sistema da agnação: • I) a teoria da declaração propriamente dita; • II) teoria da expedição, em que o momento de ultimação do contrato é aquele em que a aceitação é expedida pelo oblato; • III) teoria da recepção, o aperfeiçoamento do negócio jurídico somente ocorre quando o proponente recebe o comunicado da aceitação, ainda que não o leia;

19. – os contratos por e-mail devem ser considerados entre ausentes, aplicáveis os princípios gerais do Código (art. 434); • – a teoria da expedição da aceitação na nossa lei civil; • – o oblato, que expedir a resposta aceitando-a, não estará impedido de se retratar; porém, torna-se imperioso que proceda de acordo com o art. 433; • – o art. 428, disciplinador da obrigatoriedade da proposta, deve ser examinado em conjunto com o art. 434;

20. – a não-obrigatoriedade da proposta, na hipótese do art. 428, IV; • – o prazo de validade da proposta no art. 434, III; • – na proposta feita sem prazo, deve o oblato manifestar-se de imediato, conforme art. 428, I; • – a proposta feita sem prazo à pessoa ausente, no art. 428, II; • – o inciso III do art. 428 é corolário da teoria da expedição adotada pelo Código; • – uma contraproposta do oblato significa uma nova proposta (art. 431).

21. 26.4.5. Vinculação da oferta no código de defesa do consumidor: • – cabe ao intérprete harmonizar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor com a legislação em geral e com o Código Civil; • – a destinação do Código de Defesa do Consumidor à contratação em massa, como regra geral pela proposta feita ao público em vitrinas, mostruários, catálogos, anúncios, panfletos, jornais, revistas, rádio, televisão etc., vinculando integralmente o ofertante.

22. 26.5. Formação dos contratos por meio de informática: • – a responsabilidade civil decorrente da informática; • – na celebração de contratos por meio dessa modalidade, intervêm duas ou mais partes, que se comunicam entre si, com um ou mais equipamentos de informática;

23. – a contratação por computadores assim como pelos aparelhos de fax será entre presentes ou entre ausentes, dependendo do posicionamento das partes quando das remessas das mensagens e dos documentos; • – a teoria da expedição adotada na lei, cabível aos contratos realizados por meio de informática;

24. – a oferta ao público, a um número indeterminado de pessoas, pode ocorrer pelo computador, como já é feito nos países mais desenvolvidos; • – a prova da concretização do contrato por computador faz-se pela impressão gráfica das comunicações trocadas, quando não pelas próprias gravações nos discos magnéticos que armazenam os dados; • – as comprovações fática e jurídica do contrato resultam da impressão gráfica, da qual deriva um documento particular.

25. 26.6. Lugar em que se reputa celebrado o contrato: • – dispõe o art. 435 que “reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”; • – o local do contrato é importante para a lei aplicável, em âmbito internacional; • – a regra geral de aplicação da lei do local em que foi feita a proposta, e a autonomia da vontade, na escolha do foro competente e da lei aplicável ao contrato.

26. 26.7. Contratos que dependem de instrumento público: • – podem as partes tornar a vontade, no instrumento particular, irrevogável e irretratável, gerando para o credor um “direito” ao contrato subseqüente, por escritura pública;

27. – não fixada no contrato preliminar a irretratabilidade, quando o instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra as perdas e danos resultantes do arrependimento; • – a peculiaridade dos contratos internacionais quanto a solenidade, no art. 9o, § 1o, da Lei de Introdução do Código Civil.

28. 26.8. Contratos sobre herança de pessoa viva: • – a proibição de pactos sucessórios presente no atual art. 426; • – somente o testamento, ato de última vontade e unilateral, pode dispor do patrimônio para após a morte; • – aspecto moral e a violação das regras do Direito das Sucessões, presentes na proibição (pacta corvina); • – a exceção no ordenamento com a possibilidade de partilha em vida, do • art. 2.028.

29. 26.9. Impossibilidade da prestação e validade dos contratos: • – a ultimação do contrato com a prestação lícita, possível e determinada (art. 106); • – a impossibilidade será absoluta quando realizável em qualquer circunstância, por qualquer pessoa; • – a impossibilidade é relativa quando não atinge a todos indiscriminadamente;

30. – a impossibilidade viciadora do contrato é a absoluta; • – se a impossibilidade de cumprimento decorreu de ato do devedor, responderá ele por perdas e danos.