Innleie av arbeidskraft etter ikrafttredelsen av vikarbyrådirektivet Advokat (H) Nicolay Skarning

1. Innleie av arbeidskraft etter ikrafttredelsen av vikarbyrådirektivet Advokat (H) Nicolay Skarning Leder av Kvales arbeidsrettsavdeling

2. 1. Min bakgrunn for temaet • Ga ut boken ”Midlertidige ansettelser, innleie og vikarbyrådirektivet” i 2013 på Universitetsforlaget, som bok nr. 6, etter ”Sykefravær” i 2011 og ”Permitteringer” i 2009 • Advokat NHO 1999-2006, secondee til britiske CBI i 2005 • Møterett for Høyesterett 2004 for 2 saker i NHO • Dommerfullmektig Larvik og Oslo, 1996-1999 • Rådgiver i UDs rettsavdeling 1993-94, trainee EU-kommisjonen 1994

3. 1.2 Målet med dagens sesjon • Bakgrunnen for vikarbyrådirektivet • Implementeringen i norsk rett • Tolkningen av de norske innleiebestemmelsene • Praktiske råd • Mulige fallgruver

4. 2. Hvorfor vikarbyrådirektivet? • Bedre betingelsene for ansatte i vikarbyråer – likebehandle med virksomhetens egne ansatte • Anerkjenne vikarbyråene som arbeidsgivere • Legge forholdene til rette for vikararbeid • Vikarbyrådirektivet i kraft i Norge fra 1.1.13 med nødvendige endringer i arbeidsmiljøloven, særlig kapittel 14

5. Hvorfor stor motstand i LO mot vikarbyråer? • Og som forarbeidene bygger på; • Hovedregel om fast ansettelse • Arbeidsforholdene skal som hovedregel være i topartsrelasjon; Vikarbyrå Arbeidsgiver Arbeidstaker

6. 2.2 Vikarbyrådirektivets møte med Norge • Store protester fra særlig LO og derfor konsesjoner fra regjeringen • Vikarbyrået får plikt til å opplyse sine ansatte om grunnlaget for lønnsfastsettelsen. • Vikarbyrået får plikt til å opplyse innleievirksomheten om de vilkår som avtales mellom vikarbyrået og den som leies ut. • De tillitsvalgte hos innleier får innsynsrett i den innleides lønns- og arbeidsvilkår. • Innleievirksomheten får opplysningsplikt overfor vikarbyrået om de opplysninger som er nødvendig for at vikarbyrået skal kunne ivareta kravet om likebehandling.   • Ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven som klargjør at innleievirksomheten, i tillegg til vikarbyrået, har ansvar for å påse at arbeidstidsreglene overholdes. • Lovfestet drøftingsplikt for innleievirksomheten med de tillitsvalgte om bruk av innleie. • Innleievirksomheten får solidaransvar for vikarbyråets plikt til å dekke lønn og annen godtgjøring etter likebehandlingsprinsippet.  

7. 3. Hva endret vikarbyrådirektivet i arbeidsmiljøloven • § 14-12 a. Likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår ved utleie fra bemanningsforetak • (1) Bemanningsforetaket skal sørge for at utleid arbeidstaker minst sikres de vilkår som ville kommet til anvendelse dersom arbeidstaker hadde vært ansatt hos innleier for å utføre samme arbeid, når det gjelder: a) arbeidstidens lengde og plassering, b) overtidsarbeid, c) varighet og plassering av pauser og hvileperioder, d) nattarbeid, e) feriefritid, feriepenger, fridager og godtgjøring på slike dager, og f) lønn og utgiftsdekning. (2) Arbeidstaker som blir leid ut, skal ha samme tilgang til felles goder og tjenester hos innleier som virksomhetens egne arbeidstakere, med mindre objektive grunner tilsier noe annet.

8. 3.2 Hva endret vikarbyrådirektivet i arbeidsmiljøloven • § 14-12 b. Opplysningsplikt og innsynsrett ved leie av arbeidstaker fra bemanningsforetak • (1) Ved leie av arbeidstaker skal innleier gi bemanningsforetaket de opplysninger som er nødvendige for at bemanningsforetaket skal kunne ivareta kravet om likebehandling i § 14-12 a. • (2) Bemanningsforetaket skal, når arbeidstaker ber om det, gi de opplysninger som er nødvendige for at arbeidstaker skal kunne vurdere om egne lønns- og arbeidsvilkår oppfyller kravet om likebehandling i § 14-12 a.(3) Bemanningsforetaket skal, når innleier ber om det, dokumentere hvilke lønns- og arbeidsvilkår som er avtalt med arbeidstaker som leies ut til innleier.(4) Innleier skal, når tillitsvalgte hos innleier ber om det, dokumentere hvilke lønns- og arbeidsvilkår som er avtalt mellom innleid arbeidstaker og dennes arbeidsgiver.

9. 3.3 Hva endret vikarbyrådirektivet i arbeidsmiljøloven • § 14-12 c. Solidaransvar for innleier • (1) Virksomheter som leier inn arbeidstaker etter § 14-12, hefter på samme måte som en selvskyldnerkausjonist for utbetaling av lønn, feriepenger og eventuell annen godtgjøring etter kravet om likebehandling i § 14-12 a. Ved solidaransvar etter første punktum hefter solidaransvarlig også for feriepenger opptjent i tilknytning til kravet.(2) Arbeidstaker må fremme skriftlig krav overfor innleievirksomheten senest innen tre måneder etter kravets forfallsdato. Solidaransvarlig skal betale kravet innen tre uker etter at kravet er kommet frem

10. 3.4 Hva endret vikarbyrådirektivet i arbeidsmiljøloven • (5) Fagforening som har medlemmer i en virksomhet som har leid inn arbeidstaker fra bemanningsforetak, jf. § 14-12, kan reise søksmål i eget navn om lovligheten av slik innleie. I tilknytning til slik sak vil begge parter ha rett til å kreve forhandlinger i tråd med reglene i § 17-3 • Blir den beholdt av ny regjering? • - ”Kollektiv søksmålsrett bryter med helt grunnleggende rettsprinsipper, sier Høyres Torbjørn Røe Isaksen. Han varsler allerede nå at forslaget til endring i Arbeidsmiljøloven vil bli skrotet umiddelbart av en ny borgerlig regjering.” NTB 27.5.13

11. 3.5 Lovlig innleie fra vikarbyrå • § 14-12.Innleie fra virksomhet som har til formål å drive utleie (bemanningsforetak)1 • (1) Innleie av arbeidstaker fra virksomhet som har til formål å drive utleie er tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter § 14-9 første ledd. • Midlertidig behov, vikariat, sesongsvingninger • Typisk fra bemanningsbyråer

12. 3.6 Innleie fra vikarbyrå koblet til midlertidig ansettelse • § 14-9.Midlertidig ansettelse • (1) Arbeidstaker skal ansettes fast. Avtale om midlertidig ansettelse kan likevel inngås: • a) når arbeidets karakter tilsier det og arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten, • b) for arbeid i stedet for en annen eller andre (vikariat), • c) for praksisarbeid,

13. 3.7 Praktisk utvidelse; Innleie etter tariffavtale • Arbeidsmiljøloven § 14-12 • ”(2) I virksomhet som er bundet av tariffavtale kan arbeidsgiver og tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder, inngå skriftlig avtale om tidsbegrenset innleie uten hinder av det som er bestemt i første ledd. ” • Praktisk viktig utvidelsesadgang for bruk av vikarbyråer. Få krav til tillitsvalgte og tariffavtale for å lage tariffavtale om innleie

14. 3.8 Mulighet og fallgruve; Innleie fra ikke-vikarbyrå • § 14-13.Innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie • (1) Innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie, er tillatt når den innleide arbeidstaker er fast ansatt hos utleier. For at virksomheten skal sies ikke å ha til formål å drive utleie, er det et vilkår at utleie skjer innenfor de samme fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse og at utleieaktiviteten ikke omfatter mer enn 50 prosent av de fast ansatte hos utleier. • OBS: Forarbeidene sier mindre enn 50 % utleie likevel kan være vikarbyråregelen (angitt 30 %)

15. Innleie fra ikke-vikarbyrå - fortsatt • Innleier skal foreta drøftelser med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder, før beslutning om innleie foretas. • (2) For innleie som overstiger 10 prosent av de ansatte hos innleier, likevel ikke færre enn tre personer, eller som har en varighet ut over ett år, skal det inngås skriftlig avtale med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder. Dette gjelder ikke for innleie innenfor samme konsern.

16. 3.9 Fallgruve: Fireårsregelen, AML § 14-9 (5) • ”Arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år etter første ledd bokstav a og b, skal anses som fast ansatt slik at reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse. Ved beregning av ansettelsestid etter andre punktum skal det ikke gjøres fradrag for arbeidstakers fravær.” • Fallgruve; Vikar eller innleid i mer enn fire år er fast ansatt hos arbeidsgiver/innleier. Formell tid avgjør, fravær kommer ikke til fradrag • Derfor: Er ”lufting” lov? (ut en periode så inn igjen)

17. 4. Rettspraksis – QualityPeopleRt 2013 s. 998 – entrerpise? • A var ansatt i Statoil Bergen og ble overført til bedriften QualityPeople i 2001, som drev Statoils interne postkontor • Han mente i 2010 at han var innleid til Statoil, og ikke i entreprise og dermed hadde rett på fast ansettelse hos Statoil etter fireårsregelen. • Han vant ikke frem

18. Høyesterett henviste først til listen fra NOU 1998:15, om hva som er utleie/innleie (kontra entreprise) ”Det er utleie av arbeidskraft når - oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet, - et bestemt antall arbeidstakere er stilt til disposisjon for oppdragsgiver, - det er fastsatt en timepris eller timeavhengig pris, -det er ubestemte eller kun skisserte arbeidsoppgaver, - oppdragsgiver beholder ansvaret for det utførte arbeid, og • oppdragsgivers materialer og verktøy nyttes under oppdraget.' • Det fremgår at oppregningen ikke er ment å være uttømmende, og at det kan oppstå tvilstilfelle”

19. Høyesteretts uttalelser om grensen innleie/entreprise • ”Ved den helhetsvurderingen som skal foretas, må det avgjørende etter min oppfatning være hvem av partene som har ansvaret for ledelsen og resultatet av det arbeidet som skal presteres” (avsnitt 59) • ”De momentene jeg allerede har gjennomgått i tilknytning til QualityPeoples ledelse av det arbeidet som skulle utføres på Posten, og den avtalte fastprisen, bekrefter at QualityPeople hadde et resultatansvar i den forstand at selskapet ikke ville få ekstra betalt om de hadde feilkalkulert oppdraget” (avsnitt 106) • Ledelse, fastpris og risiko trakk i retning av entreprise

20. Etter QualityPeople • Kontrakten mellom oppdragsgiver og oppdragstaker; • Hvem har risikoen/gevinst • Hvem leder arbeidet • Hvordan er kontrakten ellers oppstilt – ligner den ansettelsesavtale?

21. 4.2 Høyesterett – Statoil – YIT, Rt 2013 s. 1730 – innleie fra vikarbyrå? • Faktum: A var innleid til Statoil fra byggteknisk entreprenør YIT siden 2006, og som partene var enige om ikke er et vikarbyrå • A hadde vært i Statoil i over 4 år og krevde fast ansettelse etter fireårsregelen i 2010 • Han vant frem i tingrett, lagmannsrett og Høyesterett

22. Statoil anførte • As arbeidsgiver, YIT, er ingen bemanningsbedrift, og utleien av ham faller derfor i utgangspunktet utenfor anvendelsesområdet for § 14-12. Selv om innleien finner sted fra virksomhet som i utgangspunktet omfattes av § 14-13, vil forholdet kunne komme inn under § 14-12 dersom produksjonsbedriften har utviklet et forretningsområde eller satsningsområde for utleie av arbeidskraft. Virksomhetens formål er her et selvstendig vilkår. YIT har imidlertid aldri leid ut ansatte regelmessig eller innrettet sin virksomhet med formål å tilby arbeidsutleie. Utleie skjedde bare helt sporadisk, og utleieforholdet er da omfattet av § 14-13.

23. LO anførte • ”Forskjellen i adgangen til innleie etter § 14-12 og § 14-13 er begrunnet i de ulike formål bak bestemmelsene. Formålet bak § 14-12 er å dekke innleiebedriftens behov for korttidsarbeidskraft, mens § 14-13 skal dekke utleiebedriftens behov for alternativ sysselsetting av arbeidstakerne ved markedssvingninger. Utleie som ikke faller inn under § 14-13, omfattes av § 14-12.”

24. Høyesterett uttalte • ”Det må altså legges til grunn at både ansettelsen av A i YIT og utleien av ham til Statoil var initiert av og begrunnet i Statoils behov. A har etter det opplyste heller ingen passende arbeidsoppgaver i YIT å gå tilbake til. Hovedformålet med § 14-13 er å tilgodese utleiebedrifters behov for å kunne leie ut egne produksjonsansatte arbeidstakere når de ellers ville blitt midlertidig overflødige i egen bedrift. I As tilfelle ligger leieforholdet såpass fjernt fra det som var ment omfattet av § 14-13, at utleien ikke kan anses å ha hjemmel i bestemmelsen.(53) Utleieforholdet er da omfattet av § 14-12, og A har krav på fast ansettelse i Statoil i medhold av § 14-12 fjerde ledd, jf. § 14-9 femte ledd.”

25. Høyesterett viste imidlertid til Ot prp 56 (2006-2007) • ”«Ved innleie fra virksomheter som ikke har til formål å drive utleie (ordinære virksomheter eller produksjonsbedrifter) gjelder særskilte og mer liberale regler, jf. § 14-13… • For at virksomheten skal anses som en virksomhet som ikke har utleie til formål, stiller § 14-13 første ledd andre punktum vilkår om at utleien må skje innenfor de fagområder som utgjør utleiers hovedbeskjeftigelse, og at utleieaktiviteten ikke må omfatte mer enn 50 prosent av de fast ansatte hos utleier. Bestemmelsen i § 14-13 skal imidlertid ikke tolkes uttømmende på dette punktet. Selv om minimumskravene er oppfylt, vil en skjønnsmessig helhetsvurdering likevel kunne resultere i at virksomheten anses å ha utleie til formål. For eksempel vil en databedrift som permanent leier ut 30 prosent av sine edb-ansatte, kunne anses for å drive ordinær utleie, til tross for at utleie skjer innenfor det som utgjør virksomhetens hovedbeskjeftigelse og har et begrenset omfang.”

26. Etter Statoil – YIT-dommen • Risiko ved utleie fra ordinær bedrift (ikke vikarbyrå) • Antagelig viktig hva de tillitsvalgte mener - protokoll • Kan være bedre å følge vikarbyråbestemmelsene for å bedre forutberegnligheten eller sikre dokumentasjonen og opplegget for underentreprise; Ledelsen av arbeidet og risikoen for resultatet (jf QualityPeople-saken)

27. Oppsummering • Innleie er en fleksibel bemanningsform • Ved innleie slipper oppdragsgiver arbeidsgiveransvaret • Skjer vanligvis fra vikarbyrå – pass på likebehandlingsreglene – sjekk egen lønnspolitikk • Praktisk utvidelsesadgang for innleie er ved tariffavtale • Feil ved innleien kan medføre at innleide får fast ansettelse – obs fireårsregelen

28. Kontaktinformasjon Kvale Advokatfirma DAFridtjof Nansens plass 4 Postboks 1752 Vika, N-0122 Oslo Tel. +47 22 47 97 00 Fax +47 21 05 85 85 Advokat (H) Nicolay SkarningTel: +47 22 47 97 94 Mobil: 90664191 Email: ns@kvale.no www.kvale.no