Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos

1. Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos Verónica Ferrero Díaz 3 de junio de 2005

2. Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC) 1. Sistema Judicial (tradicional): Administración de justicia: es un Monopolio del Estado, salvo las excepciones que éste permite. 2. Métodos Alternativos al Sistema Judical (“MARC”) (1): ¿Por qué recurrir al métodos alternativos de solución de conflictos? • Los MARC son un complemento al Poder Judicial • Constituyen un modelo más eficiente • Reducen el número de litigios • Pueden ser más especializados

3. Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC) 2. Métodos Alternativos al Sistema Judical (“MARC”) (2): • Negociación: Partes intentan llegar a un acuerdo entre ellas. • Mediación: Una tercera parte neutral se constituye en facilitador para que ambas partes lleguen a un acuerdo. • Conciliación: Igual que la mediación pero tercero emite fórmula conciliatoria • Arbitraje: Sometimiento voluntario por contrato para una tercera parte resuelva el Conflicto.

4. La Negociación como un MARC: Factores básicos que afectan las negociaciones A. Comportamiento Humano • Toda negociación importa interacción social. Por eso, es importante comprender los principios generales del comportamiento humano. • El proceso de negociación tiene influencias psicológicas y sociológicas significativas. B. Métodos de comunicación • Discurso verbal. • Directo: “mi cliente no quiere ofrecer más”. • Ambiguo: “mi cliente no podría ofrecer más en este momento” • Prioritario. “quisiera X; Debo tener X, realmente necesito X. • Signos No Verbales. • Ejemplos obvios: pérdida de control, expresión abierta de satisfacción. • Variedades sutiles: movimiento corporal, expresiones sigilosas.

5. La Negociación como un MARC: Factores básicos que afectan las negociaciones C. Consideración de necesidades: (tanto de las partes como de sus abogados) • Del oponente: • Necesidades directas / objetivas. ¿Qué intereses hay detrás? ¿cómo podrían ser satisfechos? • Necesidades indirectas del oponente Ejm.: motivación (necesidad de retribución, gratificación del ego, aligerar tensión, aceptación en su comunidad, etc.) • Propias: • Intereses de mi cliente / mis intereses como abogado y cómo pueden ser satisfechos? • Tratar de identificar las motivaciones de mi cliente y las propias. • Tratar de identificar cómo es que mi oponente ve las necesidades de mi cliente o mías.

6. La Negociación como un MARC: Factores básicos que afectan las negociaciones D. Tipos de negociación (1) • Algunas negociaciones son muy legalistas, otras son más simples. • Ser flexible cuando las necesidades de la contraparte pueden ser satisfechas con métodos alternativos. • Enfatizar puntos ya acordados: esto tiende a disminuir el impacto de los temas controvertidos. • Algunas negociaciones importan una relación a largo plazo; en otras la relación entre las partes concluye con el acuerdo. • No se buscan ganancias a corto plazo si ello afectará la relación a largo plazo. • Incluso si las partes no tienen interés en una relación a largo plazo, quizás sus representantes sí, eso puede influirlos.

7. La Negociación como un MARC: Factores básicos que afectan las negociaciones D. Tipos de negociación (2) • En algunas negociaciones cada parte tiene la alternativa de negociar con otras partes si no se llega a un acuerdo. En otras, no cerrar el negocio o ir a juicio / arbitraje. • A veces quien negocia no tiene poder de decisión final y lo que acuerde deberá ser consultado con un órgano superior. • El acuerdo podría ejecutarse de manera inmediata o prolongada. La confianza o desconfianza generada en la negociación se manifiesta en la ejecución del acuerdo. • Algunos intereses pueden influir la conducta de los abogados. Ejm.: motivaciones personales, honorario pactado (fijo, p/ hora, p/ éxito).

8. La Negociación como un MARC: Factores básicos que afectan las negociaciones E. Estilos de negociación: Competitivo / Cooperativo 1. El Negociador Competitivo o Distributivo: • Es adversario y busca obtener el mayor valor posible • Busca maximizar su posición • Tiene un comportamiento competitivo • Ve al resultado como: “Ganador - Perdedor” 2. El Negociador Cooperativo: • Se basa en los intereses de ambas partes • Busca maximizar los intereses • Busca resultados mutuamente satisfactorios • Ve al resultado como: “Ganador - Ganador”

9. Negociación Competitiva vsNegociación Cooperativa

10. Negociación Competitiva vsNegociación Cooperativa: Notas Finales • Cada negociación es un intercambio de motivaciones mixtas entre competir o cooperar. Intuitivamente, uno tiende a reclamar lo más que pueda y ceder lo menos posible. Una filosofía más ventajosa es ver cómo crear más valor. • Los negociadores competitivos tienden a ser competitivos siempre. Los negociadores cooperativos suelen ser competitivos con negociadores competitivos. • Los negociadores competitivos tienden a obtener resultados extremos; generan más rompimientos de negociaciones; obtienen acuerdos menos eficientes. • La negociación cooperativa no siempre será posible. Algunas veces tampoco resultará exitosa. Una forma distributiva muy usada es el conocido “regateo” de ofertas y contra-ofertas. Permite alcanzar equilibrio entre las posiciones iniciales.

11. Método de Negociación Basado en Principios(Fisher & Ury) 1. Separar las personas del problema. 2. Enfocarse en los intereses y no en las posiciones: Trabajar juntos atacando el problema. 3. Intentar generar una serie de alternativas antes de lograr un acuerdo: buscar opciones mutuamente satisfactorias. 4. Remitirse a criterios objetivos. Ejm: opinión de un experto.

12. ¿Cómo prepararse para una negociación? (aspectos que es útil considerar previamente) • El mínimo resultado aceptable de la negociación • Las metas de la negociación: ¿qué quiero obtener? • Lo mínimo que podría esperar la contraparte • Las metas de la contraparte: ¿qué quiere obtener? • Debilidades / fortalezas de mi posición (fácticas y legales) • Debilidades y fortalezas de la posición de la otra parte y preparar respuestas a las mismas. • Ver qué preguntas usar para obtener la información necesaria (sobre necesidades, intereses y objetivos de la otra parte). • Ver qué información se revelará y cómo. • Hacer una agenda de estrategias de negociación • Predecir la estrategia de negociación que usará la otra parte. • Técnicas de negociación a ser usadas. • Técnicas de negociación que usará la otra parte y planear cómo afrontarlas.

13. Consideraciones Éticas • Si una de las partes detecta una declaración falsa u omisión de información relevante la relación se envenena a futuro. Esto puede causar la pérdida de credibilidad y reducción de poder de negociación, y más importante: conductas defensivas similares (la otra parte también puede hacer lo mismo). • La negociación depende mucho de la reputación de quienes negocian. • Algunos Dilemas Éticos del Abogado: • ¿Es distinto omitir la verdad que distorsionarla? • ¿Cuándo existe la obligación de revelar al abogado de la otra parte información fáctica? • ¿Pueden los abogados mentir respecto de los límites autorizados por su cliente? • ¿Pueden usar tácticas intimidadoras?

14. La Mediación (Facilitación) como un MARC • Negociación asistida por un tercero neutral al conflicto: Mediador • Rol del Mediador: Pasivo • Hace posible el inicio, desarrollo y conclusión de la negociación directa entre las partes. • Allana el camino para que las conversaciones mantengan un curso ágil, no se estanquen y puedan llegar a un resultado positivo. • Se limita cuestiones procedimentales • Colabora en el desarrollo del proceso de negociación • Mejora la comunicación entre las partes • Roles que en estricto no son del Mediador: • Clarificar a las partes sobre aspectos de fondo • Guiar a posibles soluciones

15. La Conciliación como un MARC • Es una negociación asistida por un tercero neutral al que las partes ceden cierto control sobre el proceso pero sin delegar en él la solución. • Rol del Conciliador: Activo (respecto del fondo de la disputa) • Asisten a las partes para que acuerden la solución. • Conducen reuniones informales, con ambas partes y con cada una de ellas por separado • Guian a las partes para clarificar y delimitar los puntos conflictivos • Sugieren fórmulas conciliatorias. • Proponen interptretaciones, aportan argumentos u opiniones, • Roles que no son del Conciliador: • Decidir sobre el fondo

16. La Conciliación Extrajudicial en el Perú Marco Normativo: • Ley de Conciliación - Ley N° 26872. • Reglamento anterior: D.S. 001-98-JUS (vigente hasta el 26.06.05) • Nuevo Reglamento: D.S. 004-2005-JUS. Algunos Puntos Básicos (1): • Constituye un un requisito de admisibilidad para los procesos que involucran pretensiones de derechos disponibles (de contenido patrimonial y/o libre disposición), alimentos, régimen de visitas, tenencia, liquidación de sociedad de ganaciales, etc. • No procede: (a) parte emplazada domicilia en el extranjero; (b) procesos contencioso administrativos; (c) procesos cautelares; (d) de ejecución; (e) de garantías constitucionales; (f) tercerías; (g) casos de violencia familiar; y, (h) derechos y bienes de incapaces a que se refieren los Artículos 43 y 44 del Código Civil. • La conciliación es facultativa en aquellos asuntos en los que el Estado sea parte.

17. La Conciliación Extrajudicial en el Perú • Algunos Puntos Básicos (2): • La conciliación será facultativa en aquellos asuntos en los que el Estado sea parte. • Conciliador: persona capacitada en técnicas de negociación y en mecanismos alternativos de solución de conflictos, acreditado ante el Ministerio de Justicia, de acuerdo a los requisitos establecidos por la Ley y el Reglamento. • Para ejercer la función conciliadora, el Conciliador deberá estar adscrito a un Centro de Conciliación debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia a través de la Secretaría Técnica de Conciliación. • Comentario: viene a ser más un mediador que un conciliador.

18. La Conciliación Judicial en el Perú Marco Normativo: Código Procesal Civil Algunos Puntos Básicos (1): • Las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia (CPC 323) • En la Audiencia de Conciliación el Juez escucha a las partes y hace una propuesta conciliatoria, según su prudente arbitrio. Puede disponer la suspensión de la audiencia y su posterior reanudación dentro de un plazo no mayor de diez días. (CPC 326) • Si la Propuesta no es aceptada, queda descrita en el acta mencionándose además la parte que no prestó su conformidad a la misma. (CPC 326)

19. La Conciliación Judicial en el Perú Algunos Puntos Básicos (1): • Si la sentencia otorga igual o menor derecho que en la Propuesta Conciliatoria rechazada, se impone al que lo rechazó una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, salvo que se trate de proceso de alimentos, en cuyo caso el Juez puede reducir la multa en atención al monto demandado y al que se ordena pagar en sentencia. (CPC 326) Sin embargo, en la práctica, rara vez se propone fórmula conciliatoria. • Si la propuesta conciliatoria es aceptada por todas las partes y versa sobre todas las pretensiones propuestas, el juez declarará concluído el proceso (CPC 327) • Efecto de la conciliación: cosa juzgada (CPC 328)

20. El Arbitraje como un MARC : Aproximación Preliminar • Comparte con el sistema judicial la característica de ser adversarial y adjudicativo. • El tercero neutral no auxilia a las partes para que éstas acuerden la solución, sino que impone mediante el dictado de un laudo, iguales efectos a una sentencia judicial. • Ventajas respecto del litigio judicial: • Origen privado: convenio arbitral • Partes pueden adecuar el arbitraje a la medida del caso y elegir a la(s) persona(s) que será(n) árbitro(s). • Es más informal, más confidencial, más flexible y más rápido.

21. El arbitraje en la Constitución Política • Artículo 62°, primer párrafo, parte pertinente: “Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley”. • Artículo 63°, sobre inversión nacional y extranjera: “El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.”

22. El arbitraje en la Constitución Política • Artículo 139°, parte pertinente: “ Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.” • Según la CP 1993: arbitraje = “jurisdicción independiente” Comentario: • La materia de si el arbitraje es o no una jurisdicción suele ser ajena a los textos constitucionales. • La constitución peruana es una de las pocas en el mundo en donde se recoge al arbitraje como una jurisdicción.

23. Principales teorías que intentan explicar la naturaleza jurídica del Arbitraje A. Teoría Contractualista. • Arbitraje = contrato mediante el cual se somete la solución de determinadas controversias a uno o más árbitros. • Se le da gran importancia al momento inicial del arbitraje: acuerdo expreso previo a su existencia. • La decisión final se impone a las partes no por mandato imperativo sino por que ha sido contractualmente aceptado. • Si las partes incumplen lo laudado, hay que acudir al juez para que, haciendo ejercicio de su imperium, ejecute el laudo. • Según esta teoría las partes no pueden crear jurisdicción paralela al Poder Judicial. • La fuerza ejecutiva del laudo arbitral es un efecto del contrato.

24. Principales teorías que intentan explicar la naturaleza jurídica del Arbitraje B. Teoría Jurisdiccionalista o Procesalista. • La jurisdicción es el poder de resolver controversias o conflictos declarando el derecho o la justicia. Es una función del Estado a través del Poder Judicial. • El Estado puede delegar esta potestad a terceros: árbitros, quienes tienen esta facultad de juzgar temporalmente. • Los árbitros son jueces particulares. • No puede ser meramente un contrato, pues la decisión final proviene del Tribunal Arbitral, quien resuelve con imparcialidad e independencia. • Gran importancia a la eficacia del aludo arbitral: lo consideran una verdadera sentencia. Tiene fuerza ejecutiva en sí mismo. • Crítica: los árbitros carecen de fuerza coercitiva, propia de la función jurisdiccional. No pueden acudir directamente a la fuerza pública para compeler el cumplimiento de sus mandatos. Para ello hay que acudir al Poder Judicial.

25. Principales teorías que intentan explicar la naturaleza jurídica del Arbitraje C. Teoría Ecléctica. • Al arbitraje tiene naturaleza jurídica propia. • Arbitraje = institución sui generis, con naturaleza jurídica propia. Se mezclan elementos contractuales y jurisdiccionales. • Es una jurisdicción convencional, por el efecto que tienen sus resoluciones. • Intenta armonizar las dos primeras.

26. Arbitraje: ¿proceso o contrato? • Las teorías anteriores intentan enmarcar al arbitraje en figuras legales: contrato / proceso. • ¿hay necesidad / útilidad de encontrar una naturaleza jurídica al arbitraje? • ¿La posición que se adopte tiene que ver con la aplicación del CPC al proceso arbitral?

27. Bibliografía Bibliografía usada para esta presentación: • CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBURÚ YZAGA, Manuel Diego. El Arbitraje en el Perú: Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras, Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, Lima 1994. • CAIVANO, Roque J. Negociación, Conciliación y Arbitraje – Mecanismos Alternativos para la Resolución de Conflictos. Asociación Peruana de Negociación, Arbitraje y Conciliación, Primera Edición, Lima, 1998. • CRAVER, Charles B. Effective Legal Negotitation and Settlement. Material de Enseñanza. Washington D.C. – USA, 2002.