REDACTIE VAN HANDELSCONTRACTEN Prof. Dr. A. De Boeck

1. REDACTIE VAN HANDELSCONTRACTENProf. Dr. A. De Boeck OPTIMALE RISICOBEHEERSING ENKELE ANTICIPATIEVE CLAUSULES

2. Aansprakelijkheid, overmacht en imprevisie, contractverlenging en -overdracht,waarborgen, verzekeringen • Inhoud en draagwijdte van de verbintenis • Exoneratie- en nietigheidsbedingen • Overmacht en hardship • Contractverlenging en -overdracht • Uitvoeringsgaranties en verzekering

3. INHOUD EN DRAAGWIJDTE VAN DE VERBINTENIS • Inhoudsbepalend beding≠exoneratiebeding • Inspannings- (middelen) versus resultaatsverbintenis (uitslagverbintenis) * Onderscheidend criterium (Cass. 3 mei 1984, Arr. Cass. 1983-84, 1147): bedoeling van de partijen, aleatoir karakter van het resultaat * Belang van het onderscheid voor bewijs en aansprakelijkheid

4. INHOUD EN DRAAGWIJDTE VAN DE VERBINTENIS • Waarde van de precontractuele fase: vierhoekenbeding (entire agreement clause) • Waarde van kwalificatiebedingen • Waarde van de preambule • Waarde van de gedragingen van de partijen

5. EXONERATIE- EN NIETIGHEIDSBEDINGEN • Exoneratie- of bevrijdingsbedingen • Nietigheidsbedingen (severability clause)

6. EXONERATIEBEDINGEN • Onderscheid exoneratie- en vrijwaringsbeding (hold-harmless agreement) • Complementariteit exoneratie-verzekering (verzekerbaarheid)

7. EXONERATIEBEDINGEN – verschijningsvormen • Aard van de aansprakelijkheid: contractueel/buitencontractueel • Oorzaak van de schade: eigen daad, daden van hulppersonen, gebrekkige zaken • Omvang van de exoneratie: gehele uitsluiting of beperking van de aansprakelijkheid

8. EXONERATIEBEDINGEN – gehele uitsluiting van aansprakelijkheid • « Les délais de livraison sont donnés seulement à titre indicatif et sont respectés dans la limite du possible. Les retards ne peuvent, en aucun cas, justifier l’annulation de la commande ni une demande de dommages-intérêts. Aucune pénalité ne pourra être appliquée en cas de retard, même en cas de mise en demeure ». • « X shall not be liable to Licensee because of any claim of infringment by Licensee of any third party’s patent or patent application by reason of the use of license herein granted to Licensee ».

9. EXONERATIEBEDINGEN – beperking van de aansprakelijkheid • Beperking naar de voorwaarden van de aansprakelijkheid • Beperkingnaar de gevolgen van de aansprakelijkheid

10. EXONERATIEBEDINGEN – voorwaarden van aansprakelijkheid • Verwijzing naar de regels van de kunst, gebruiken, « best efforts » (tav. resultaatsverbintenissen) • Beperking tot opzet en/of zware fout • Verplaatsing van de bewijslast • Beperking van de termijnen • Opleggen van vormvereisten (voor klachten)

11. EXONERATIEBEDINGEN – gevolgen van aansprakelijheid • Beperking van het bedrag van de schadevergoeding • Franchise • Uitsluiting van de hoofdelijkheid • Uitsluiting van onrechtstreekse schade (« In no event shall either party be liable for special, indirect or consequential damages »)

12. EXONERATIEBEDINGEN – gevolgen van aansprakelijkheid • Uitsluiting van onvoorzienbare schade • Beperking tot terugbetaling, vervanging of herstel van de defecte zaak, exclusive remedy –clause (« The indemnification provisions contained in this Article 10 shall constitute the exclusive remedy of the Parties in connection with this Agreement and the transactions contemplated hereby other than claims arising out of wilful misconduct or fraud of a Party »)

13. EXONERATIEBEDINGEN – gevolgen van aansprakelijkheid • Beperking tot de garantie van de voorganger in de keten (« Notwithstanding anything herein contained, with respect to the printer and the disk drives purchased by the Distributor, and forming part of the Products, the warranty of A shall be limited to the extent that A is able to enforce a claim for liability against the manufacturer of such equipment »)

14. EXONERATIEBEDINGEN- aanvaarding, interpretatie, geldigheid • Belang van (mogelijkheid tot) voorafgaandelijke kennisname • Aanvaarding: uitdrukkelijk of omstandig stilzwijgend

15. EXONERATIEBEDINGEN - interpretatie • Cass. 22 maart 1979, R.W. 1979-80, 2238 • Van het gemene recht afwijkende bedingen worden restrictief geïnterpreteerd: belang redactie van het beding! • Artikel 1162 B.W.

16. EXONERATIEBEDINGEN - geldigheid • Cass. 25 september 1959, R.C.J.B. 1960, 6 • Uitgangspunt: wilsautonomie → principiële geoorloofdheid • Uitzonderingen op grond van bijzondere wetten, vb. art. 10 § 1 W. Productaansprakelijkheid • Gemeenrechtelijke uitzonderingen

17. EXONERATIEBEDINGEN - gemeenrechtelijke uitzonderingen • Strijd met bepalingen van openbare orde of dwingend recht (bv. art. 1792-2270 B.W.) • Exoneratie die de SA vrijstelt van aansprakelijheid voor de persoonlijke opzettelijke fout (noot: quasi-immuniteit uitvoeringagent; vermoeden kwade trouw professionele verkoper) • Exoneratie die iedere zin of betekenis ontneemt aan de aard van het door de partijen beoogde contract

18. NIETIGHEIDSBEDINGEN (severability clause) • Verschil (absolute) nietigheid van de gehele overeenkomst (bv. oorzaak in strijd met de openbare orde) en (relatieve) nietigheid van bepaalde clausules (bv. wegens strijd met dwingend recht) • België: geen wettelijke regels omtrent partiële nietigheid in het tweede geval

19. NIETIGHEIDSBEDINGEN (severability clause) • Praktijk rechtbanken: gehele nietigverklaring indien beding essentieel is; partiële nietigverklaring indien beding niet-essentieel is • Nietigheidsbeding: veelal severability clause + conversieclausule (anders 1135 BW) • Bindend voor de rechter? Meerderheid: neen, maar wel belangrijke indicatie omtrent wil der partijen

20. NIETIGHEIDSBEDINGEN (severability clause) • « If any provision of this agreement is found to be invalid, illegal or unenforceable, such provision shall be severed from this agreement and the other provisions shall remain in full force and effect ». • « Si une ou plusieurs stipulations du présent contrat devai(en)t s’avérer non valable(s) ou nulle(s): (1) les parties reconnaissent que toutes les autres dispositions du contrat, pour autant qu’elles demeurent d’application, restent valables et (2) toute stipulation non valable ou nulle sera modifiée après concertation, par une clause semblable qui respectera le mieux possible l’objectif économique de la stipulation première »

21. OVERMACHT EN IMPREVISIE • Art. 1147-1148 BW: aanvullend recht • Cass.: leer van de ontoerekenbare onmogelijkheid, onvermijdbare en onvoorzienbare van buiten komende oorzaak die uitvoering onmogelijk maakt • Volstrekt of redelijkerwijze onmogelijk? • Definitief of tijdelijk onmogelijk? • Pro memorie: risicoleer

22. OVERMACHT EN IMPREVISIE - OVERMACHTSCLAUSULES • Lijst van voorvallen die als overmacht gelden (bv. staking,overheidsmaatregel,wetswijziging,..) of algemene omschrijving (precisie: « beyond the control of the parties ») • Niet-exhaustieve lijst! Vangnet-bepaling voorzien, geen gemeenrechtelijke toetsing meer nodig • Kennisgeving (formaliteiten en termijnen), bewijs (bevestiging van « bevoegde autoriteiten ») en gevolgen van overmacht reguleren (opschorting uitvoering, verlenging contract, beëindiging, …) • Plicht voorzien nadelen voor tegenpartij te beperken, bv. bevoorraden elders • Risicoleer: modulering plichten tegenpartij. Opgelet: genera non pereunt

23. OVERMACHTSBEDING - VOORBEELD • For the purposes of this Agreement, « Force Majeure » is defined as any event the occurrence of which is beyond the reasonable control of a Party including, without limitation, Acts of God, natural catastrophes, wars, disorders, labour disputes, the act or omission of any third Party for which the Party is not responsible. Neither Party shall be liable to the other for any delay in performing or for any failure to perform in accordance with this Agreement if such delay or failure arises directly out of Force Majeure

24. OVERMACHTSBEDING - GELDIGHEID • Uitgangspunt:aanvullend recht, principieel geldig • Uitzonderingen: 1. Indien de facto exoneratie: toetsing aan geldigheidsvereisten voor exoneratie 2. Bijzondere wetsbepalingen (art. 32, 10° WHP)

25. IMPREVISIE (HARDSHIP) • Wat? Onvoorzienbare omstandigheden die het contractueel evenwicht dusdanig verstoren dat uitvoering voor één der partijen aanzienlijk wordt verzwaard (niet: onmogelijk → overmacht!), bv. stijging productiekost min. 20 %, stijging grondstofprijs met 10 %, muntontwaarding en waardebeveiligingsclausule (monetair nominalisme van art. 1895 BW), enz. • Vooral contracten met opeenvolgende prestaties of van lange duur • Geen algemeen leerstuk in het Belgische recht (nuance contracten met de overheid, noodwendigheden openbare dienst) dat imprevisie aanvaardt: pacta sunt servanda (i.t.t. bv. Unidroit) • Geldigheid behoudens bijzondere wetten (bv. art. 6 Handelshuurwet herziening huurprijs, enkel onder wettelijke voorwaarden)

26. IMPREVISIE (HARDSHIP) • Combinatie overmachts- en imprevisiebeding: best in één clausule, dwingt tot aflijning • Formaliteiten van kennisgeving (vormen en termijnen) • Gevolgen moduleren: bv. prijsaanpassingsbeding, hernegociatieplicht, aanduiding van een derde-deskundige of bemiddelaar, desgevallend beëindiging

27. IMPREVISIE (HARDSHIP) - VOORBEELD • Les conditions de la présente convention pourront être revues de commun accord si un événement imprévisible et étranger aux parties a pour effet que l’une d’entre elles retire du présent contrat des avantages hors de proportion avec ses obligations. A défaut d’accord, les parties désigneront un expert économique choisi du liste inclus.

28. CONTRACTVERLENGING EN -OVERDRACHT • Contracten van bepaalde duur versus onbepaalde duur (opzegrecht) • Opzegrecht bij contract van bepaalde duur: innerlijke tegenstrijdigheid; herkwalificatie in onbepaalde duur?

29. CONTRACTVERLENGING • Voorbeeld: « At the end of the five year term referred to in clause 1., either Party may extend the term of this Agreement by successive periods of 1 year by giving not less than 6 months prior written notice to the other Party, up to a maximum of a further 5 years »

30. CONTRACTVERLENGING • Wie kan initiatief nemen? Evtl. omstandigheden definiëren. Wat bij stilzitten? (gevaar stilzwijgende verlenging) • Formaliteiten (aangetekend schrijven, termijnbepaling) • Duur – gevaar voor herkwalificatie indijken door zgn. max. limiet

31. CONTRACTVERLENGING – VARIANT -VERNIEUWING • Nieuwe overeenkomst met nieuwe voorwaarden → heronderhandelingsclausule (modaliteiten) • First refusal-beding (≠ optie; in casu voorwaarden nog niet bepaald). Varianten:eerste aanbod aan tegenpartij, eventueel aanbod van een derde steeds aan tegenpartij voorstellen, termijnbepaling voor aanbod aan tegenpartij, beperkte vrijheid voor contracten met derden (voorwaarden) • Procedure: kennisgeving en termijnen • Sancties

32. CONTRACTVERLENGING EN -VERNIEUWING • Hypothese: geen verlenging of vernieuwing • Zgn. postcontractuele verbintenissen (surviving clauses) • Gedetailleerde lijst van verbintenissen die « overleven » na beëindiging/verstrijken van de vervaldag: bv. confidentialiteit, niet-concurrentie,waarschuwingsplichten,..

33. CONTRACTOVERDRACHT • Relevantie: bv. herstructurering • Contract = schuld + schuldvordering • Geen autonome figuur van contractoverdracht in het BW; overdracht van schuldvordering (1690 BW) zonder toestemming tegenpartij, overdracht van schuld met toestemming van tegenpartij; niet voor contracten intuïtu personae • Soms wettelijke regels: overdracht van huur en pacht, CAO nr. 32bis, …

34. CONTRACTOVERDRACHT • Cass.: opsplitsing tussen overdracht actief (1690 BW) en passief (schuldoverneming, schuldvernieuwing, delegatie,..) • Doctrine: pleidooi voor autonome benadering • Onderscheid volkomen en onvolkomen overdracht

35. CONTRACTOVERDRACHT • Volkomen overdracht: overdracht alle rechten en plichten, bevrijding aanvankelijke contractpartij, instemming SE, oorspronkelijke SA verdwijnt • Onvolkomen overdracht: geen instemming, zonder bevrijding, oorspronkelijke SA blijft in solidum gehouden

36. CONTRACTOVERDRACHT • Grosso modo 3 vormen: 1. Verbod van overdracht 2. Overdracht onder beperkende voorwaarden: procedure om toestemming te bekomen (bv. « stilzitten geldt als toestemming »), weigeringsgronden, gevolgen van de miskenning 3. Overdracht toegelaten zonder toestemming, bv. aan verbonden onderneming (def. art. 11 Wb. Venn.), aan rechtsopvolger (fusie, splitsing) Gevolgen moduleren: van volledige bevrijding tot hoofdelijke gehoudenheid voor uitvoering

37. UITVOERINGSGARANTIES EN VERZEKERING • Garantie in de ruime zin: elke conventionele techniek bedoeld om de nakoming van de verbintenissen kracht bij te zetten • Garantie in de enge zin: gewaarborgde verbintenissen al dan niet met zekerheidsverstrekking (zakelijk/persoonlijk)

38. GARANTIE IN DE RUIME ZIN • Uitdrukkelijk ontbindend beding (opgelet « van rechtswege » doet vereiste van ingebrekstelling niet wegvallen, kennisgevingsvereiste, koppeling met strafbeding voor geval van ontbinding) • Eigendomsvoorbehoud (art. 101 Faill. W.) • Schade- en interestbedingen (matigingsbevoegdheid) Opgelet: ≠opzegbeding • Conventionele hoofdelijkheid en ondeelbaarheid

39. GARANTIE IN DE ENGE ZIN • Voorbeeld: verkoop « voor vrij en onbelast » van een handsfonds • Opnemen van garantieverbintenissen gekoppeld aan verstrekken van zakelijke en/of persoonlijke zekerheden

40. VERZEKERING • Gebruikelijk verstrekken van bankgarantie/escrow account door de verkoper die garantie verleent. Nadelig voor de liquiditeit van de verkoper • Behoefte van de koper de verleende garantie(s) afgedekt te zien • Warranty and indemnity-verzekering ter aanvulling van de traditionele zekerheden of ter vervanging hiervan

41. WARRANTY and INDEMNITY-VERZEKERING BASISKENMERKEN • Vereiste van onzekerheid voor de verzekeringnemer bij het sluiten van de verzekering of het een schadeveroorzakend feit/situatie betreft, maw. schending van de garantie moet nog ongewis zijn. Voorbeeld bedrijfsovername: VK garandeert dat zich geen bedrijfsongevallen hebben voorgedaan die tot aansprakelijkheid van de onderneming zullen leiden. Hij weet niet dat dan al een aantal werknemers niet de nodige voorzorgen namen met gevaarlijke stoffen. Verkoper is dan nog onbekend met schadefeiten → verzekerbaar

42. WARRANTY and INDEMNITY-VERZEKERING BASISKENMERKEN • Verzekeraar vergoedt de schade « arising from the breach of an Insured warranty which results in a Claim first made against the Insured during the relevant Period of insurance » • Alleen verzekering voor het verleden: « Insurers shall not be liable from any warranty that a state of affairs or fact will or will not exist at a date or time after the date of signing of the Agreement or completion of the underlying transaction or repetition of the Insured Warranty whichever is appropriate »