OPERAZIONI STRAORDINARIE CONFERME E MODIFICHE NELLA RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO Fusione

1. OPERAZIONI STRAORDINARIE CONFERME E MODIFICHE NELLA RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO Fusione

2. Per quanto riguarda il tema delle fusioni, l’indicazione contenuta nella legge-delega di “semplificare e precisare il procedimento”, doveva coniugarsi con l’esigenza di rispettare i vincoli di derivazione comunitaria; per questo si è operato su due piani: • da un lato (per quanto riguarda le fusioni cui partecipano società il cui capitale è rappresentato da azioni), sfruttando alcuni margini consentiti dalla direttiva stessa e non sfruttati dal d. lgs. N. 22/1991 • dall’altro (per quanto riguarda le fusioni cui non partecipano società il cui capitale è rappresentato da azioni), derogando talune indicazioni previste come tassative dalla direttiva stessa

3. Dal primo punto di vista si è utilizzato il margine di discrezionalità consentito agli stati membri per eliminare l’attuale previsione secondo cui, “la partecipazione alla fusione non è consentita alle società sottoposte a procedure concorsuali (art. 2501 comma 2°); si è espressamente consentita una possibilità di modifica del progetto di fusione in sede di approvazione della stessa (art. 2502 comma 2°); (art. 2503 comma 1°, 2° e 3°); (art. 2505, comma 2°; art. 2505-bis, comma 2°);… • Dal secondo punto di vista si è prevista (all’art. 2505 quater), una serie di deroghe al modello di derivazione comunitaria

4. La norma relativa alle forme di fusione, è identica nel 1° comma alla precedente. Si ribadisce quindi la distinzione fra i due fenomeni della fusione in senso stretto e della fusione per incorporazione. Il 2° comma rimuove invece, il limite per le società sottoposte a procedure concorsuali.

5. Si discuteva inoltre se, la partecipazione alla fusione di società che versino in tale situazione ( sottoposte cioè a procedure concorsuali, come ad esempio società in liquidazione, purché non ancora in fase di ripartizione dell’attivo ), fosse ammessa anche nel caso in cui lo scioglimento sia determinato da perdite di capitale. Si segnala in particolare una tendenza giurisprudenziale che richiede che il capitale della società risultante dalla fusione a seguito della stessa non risulti intaccato da perdite tali da ridurre il capitale al di sotto del minimo legale. La disposizione è di nuova introduzione ed è volta a disciplinare l’ipotesi di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento. Si ricorda come prima della riforma, in sede contenziosa, si fosse posto il problema del “leveraged buy out” realizzato attraverso una fusione che comportasse violazione dei divieti di cui agli artt. 2357 e 2358

6. Del leveraged buy out si è molto discusso e, per quel che concerne tali operazioni, si sono indicate le condizioni cui dette fusioni devono sottostare (art. 2501-bis). Le condizioni per la fusione a seguito di acquisizione con indebitamento sono le seguenti: • Che il progetto di fusione indichi le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione • Che la relazione dell’organo amministrativo indichi le ragioni che giustificano l’operazione e contenga un piano economico e finanziario con esplicitazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere • Che la relazione degli esperti attesti la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione • Che al progetto sia allegata la relazione della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente Non trovano applicazione le disposizioni relative alla incorporazione di società interamente possedute e alla incorporazione di società possedute al 90%

7. Il nuovo 2501-ter è pressoché identico, salvo alcune modificazioni relative al progetto di fusione. Le novità concernono il riferimento all’organo amministrativo, anziché gli amministratori e la diversa formulazione dell’ultimo comma, peraltro già modificato dall’art. 30 della legge 24 novembre 2000, n. 340, che risulta oggi semplificato. Non c’è più il riferimento alla deliberazione di fusione di s.p.a., s.a.p.a o s.r.l come dies ad quem per il computo del periodo di un mese che deve precedere l’iscrizione del progetto nel registro delle imprese, ma si fa riferimento alla data fissata per la decisione in ordine alla fusione, tenendosi quindi conto della eventuale mancanza dell’organo assembleare per quanto concerne la s.r.l e dell’ipotesi che alla fusione partecipino società di persone. Si introduce espressamente la possibilità di rinunziare al termine di 30 giorni con il consenso unanime dei soci

8. E’ evidente, a questo punto, come la disposizione dell’ultimo comma del nuovo art. 2501-ter c.c. debba intendersi dettata nell’esclusivo interesse dei soci

9. Il nuovo art. 2501 quater, relativo alla situazione patrimoniale è identico, nella sostanza al precedente art. 2501 ter, presentando soltanto modifiche marginali, costituite, anche qui, dal riferimento all’organo amministrativo anziché agli amministratori, e dall’accorpamento dei commi 1° e 2° della precedente norma nel comma 1° della nuova. E’ importante ricordare che: la situazione patrimoniale delle società partecipanti alla fusione deve assumere la forma del bilancio di esercizio, e deve quindi essere accompagnata dal conto economico e dalla nota integrativa e, ove prevista, dalla relazione sulla gestione e della relazione del collegio sindacale

10. Non più riferito agli amministratori, ma all’organo amministrativo, il nuovo art. 2501 quinquies, relativo alla relazione dell’organo amministrativo, è identico al precedente art. 2501 quater

11. Il nuovo art. 2501 sexies, relativo alla relazione degli esperti riproduce, con alcune modificazioni il precedente art. 2501 quinquies. Le modificazioni, riguardano essenzialmente il regime differenziato della nomina degli esperti nell’ipotesi in cui la società incorporante o la società risultante dalla fusione sia una s.r.l o, dall’ipotesi in cui la società incorporante o la società risultante dalla fusione sia una società per azioni o in accomandita per azioni.

12. Per le s.r.l infatti, gli esperti possono essere direttamente scelti dall’Organo Amministrativo tra i soggetti iscritti nell’albo dei revisori contabili o tra le società di revisione iscritte nell’apposito albo. Ne deriva che in questa ipotesi non sia più necessario l’intervento del Giudice. Per le s.p.a e le s.a.p.a, invece, la scelta è fatta dal Tribunale del luogo in cui ha sede la società. Se poi la società è quotata in mercati regolamentati, l’esperto è scelto fra le società di revisione (comma 3° vecchio art. 2501 quinquies)

13. Ulteriore novità è rappresentata dall’ultimo comma, che si preoccupa della necessità della stima nell’ipotesi di fusione eterogenea, affidata a revisori contabili o apposite società di revisione. E’ importante ricordare che la relazione di stima (ex art. 2343) risultava necessaria quando la fusione si realizzava con l’incorporazione di una società di persone in società di capitali, e si riteneva che facesse eccezione l’ipotesi di incorporazione da parte di una società di capitale di una società di persone interamente posseduta.

14. Anche la disposizione relativa al deposito degli atti è parzialmente produttiva della precedente (art. 2501 septies), con gli adeguamenti resisi necessari per la nuova numerazione degli articoli. Qui le modificazioni, a parte il riferimento alla decisione in ordine alla fusione, attengono alla rinunziabilità con consenso unanime dei soci al termine di deposito

15. Il nuovo art. 2502 contiene importanti novità rispetto al precedente • Da un lato la norma chiarisce la modalità della formazione della volontà sociale nelle società di persone, prevedendo che sia possibile il ricorso, per la decisione in ordine alla fusione, al consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo o dello statuto. • Dall’altro lato, quanto alle società di capitali, si prevede il ricorso alle norme previste per la modificazione dell’atto costitutivo o statuto, cioè maggioranze prescritte negli artt.2368 ss., 2460, 2480 e ss. e con la presenza di un notaio che dovrà stilare il relativo verbale (ex art. 2375) (Assemblea Straordinaria)

16. Si prevede inoltre , analogamente a quanto stabilito dall’art. 2500 ter, per la trasformazione di società di persone in società di capitali, la facoltà di recedere, per i soci di società di persone partecipanti alla fusione, a seguito della delibera ancorché le due norme non risultino perfettamente coincidenti, avendo l’una riferimento al socio che non abbia concorso alla decisione di trasformare, l’altra al socio che non abbia consentito alla fusione. Quest’ultima potrebbe essere interpretata in senso più restrittivo, non estensibile cioè ai soci che si siano semplicemente astenuti. Di assoluta novità è il 2° comma, con il quale si introduce il principio della modificabilità del progetto di fusione e ne fissa anche i limiti: • Deve trattarsi di modifiche che non incidano sui diritti dei soci o dei terzi

17. La norma relativa al deposito e iscrizione della deliberazione di fusione riproduce, senza sostanziali modificazioni, il contenuto del precedente art.2501 bis già oggetto di recenti modifiche ad opera dell’art. 30 della legge 24 novembre 2000, n. 340. Le uniche varianti rispetto al passato sono relative all’aggiornamento dei riferimenti normativi (nuovo art. 2436, nuovo art. 2501 septies, ), all’espresso riferimento alle società semplici quali soggetti che possono partecipare alla fusione e al riferimento alla decisione anziché alla deliberazione di fusione

18. Con riferimento alla partecipazione alla fusione di società semplice, la dottrina si assestava su posizioni negative. In ordine al deposito e all’iscrizione della deliberazione di fusione, l’art. 2502 bis fa riferimento alle società di capitali e alle società sì di persone, ma commerciali, con esclusione della società semplice, in dipendenza della mancanza di adeguate forme di pubblicità per quest’ultima tipologia societaria. Essendo dunque, presupposto essenziale per l’attuazione del procedimento di fusione l’iscrizione presso il registro delle imprese, la disciplina della fusione si deve ritenere applicabile alle sole società registrate

19. La dottrina si mostra divisa in ordine alle conseguenze: Da un lato c’è chi ritiene inammissibile una fusione (omogenea) fra società semplici o una fusione (eterogenea) cui partecipi una società semplice, giacché l’esclusione del tipo società semplice dal novero delle società contemplate dall’art. 2502 bis darebbe luogo ad una impossibilità di partecipare alla fusione: la disciplina prevista dal codice esaurirebbe pertanto la fattispecie di fusione e di scissione riconosciute dall’ordinamento. Si afferma poi che la mancanza della pubblicità delle deliberazioni di fusione e delle situazioni patrimoniali impedisce un’ efficace tutela dei creditori sociali, e si ritiene, per tanto, che il trasferimento di tutti i rapporti sociali in capo alla società incorporante o alla società risultante dalla fusione potrebbe dar luogo alla violazione dell’art. 2267 c.c. che riconosce ai creditori della società il potere di far valere i loro diritti sul patrimonio sociale costituito appunto dai conferimenti e dai beni conseguiti nello svolgimento dell’attività sociale.

20. Dall’altro lato la dottrina fa una sostanziale distinzione fra fusioni tipiche e fusioni atipiche, fra le quali rientrano le fusioni omogenee di società semplici e di società irregolari e per queste ultime non ragiona in termini di inammissibilità quanto di inapplicabilità della disciplina prevista dal d.lg. 22/1991. Dal fatto la disciplina della fusione è tutta incentrata sulla pubblicità. Questo non fa derivare l’inammissibilità della fusione di una società semplice, ma solo l’impossibilità di applicare al relativo procedimento quelle disposizioni, quali appunto l’art. 2502 bis, che presuppongono che la società sia soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese: queste disposizioni potrebbero essere surrogate da norme coerenti con il tipo società semplice e con strumenti idonei a dar luogo ad una pubblicità di fatto. Ammessa dunque, almeno sul piano teorico, la possibilità della fusione di società semplici il problema si sposta sul piano della disciplina applicabile.

21. L’istituzione di una sezione speciale del registro delle imprese per la società semplice fa propendere la più recente dottrina a ritenere possibile una pubblicità delle “deliberazioni” modificative del contratto sociale, ivi compresa, dunque, anche quella della deliberazione di fusione e dello stesso atto di fusione. I sostenitori di questa tesi non mancano di precisare che a siffatta pubblicità non può anche riconoscersi l’efficacia sanante prevista per l’iscrizione dell’atto di fusione nella sezione ordinaria nel registro delle imprese.

22. In relazione al punto precedentemente trattato si segnalano gli articoli: • Art. 2502-bis, comma 2°, c.c. • Art. 2501-quinquies • Art. 2501-ter c.c.

23. La disposizione relativa alla opposizione dei creditori, presenta alcune modificazioni rispetto al precedente art. 2503. La nuova disciplina presenta alcune puntualizzazioni in ordine alla vacatio, prima dell’attuazione della fusione, per l’opposizione dei creditori, non più genericamente relativa alla iscrizione delle deliberazioni nel registro delle imprese, ma specificatamente relativa alla ultima delle iscrizioni delle deliberazioni.

24. Il legislatore individua una particolare categoria di creditori (quelli anteriori all’iscrizione del progetto di fusione nel registro delle imprese) a favore dei quali fissa una duplice cautela. Così, per un verso, le società coinvolte non potranno dare attuazione al progetto di fusione già approvato dalle rispettive assemblee, se non dopo due mesi dall’iscrizione nel registro delle imprese, essendo consentita l’abbreviazione di tale termine solo quando risulti il consenso degli stessi creditori, ovvero questi siano stati anticipatamente pagati o a loro favore siano state depositate in banca le somme corrispondenti. Per altro verso i medesimi creditori dissenzienti potranno opporsi all’attuazione della fusione, secondo una procedura che introduce un giudizio contenzioso su cui è chiamato a decidere il Tribunale competente.

25. Si introduce la possibilità alternativa al consenso espresso dei creditori, che questi ultimi siano garantiti attraverso la relazione degli esperti, la quale asseveri, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione renda non necessarie garanzie a tutela dei suddetti creditori (art. 2501 sexies)

26. Secondo una prima analisi la norma farebbe riferimento ad un divieto di formale stipula dell’atto di fusione, per cui dall’inosservanza delle prescrizioni in tema di opposizione dei creditori discenderebbe l’invalidità dell’atto di fusione, che sarebbe nullo in quanto contrario a norme imperative di legge, con conseguente applicazione dell’art. 2504 quater. Il comma 2° condensa in sé il contenuto dei vecchi comma 2° e 3°, da un lato prevedendo l’opposizione dei creditori nel termine bimestrale, dall’altro lato, con il sancire l’applicabilità dell’ultimo comma dell’art. 2445, consente al Tribunale di disporre che la fusione abbia luogo ove ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori, oppure la società abbia prestato idonea garanzia.

27. Ancorché la norma stabilisca, decorsi i due mesi per i creditori della società in ordine alla possibilità di fare opposizione alla fusione, ove si tratti di fusione che coinvolga una società di persone o anche una società di capitali con soci illimitatamente responsabili, residua a carico di questi ultimi la suddetta responsabilità illimitata per le obbligazioni riferibili alla società partecipante alla fusione e sorte anteriormente all’ultima delle iscrizioni di cui al nuovo art. 2504: in tali ipotesi, infatti, per aversi la liberazione dalle suddette obbligazioni, è comunque necessario, giusto il disposto dell’ultimo comma del nuovo art. 2504 bis, il consenso dei creditori

28. L’art. 2504, disciplina la formazione e la pubblicità dell’atto di fusione. Il nuovo art. 2504 riproduce nella sostanza il contenuto della precedente norma, con alcuni correttivi. Una volta stabilito il principio per cui la fusione deve risultare da atto pubblico, tale dovrà essere la forma dell’atto. L’art. 2504 precisa che la fusione deve essere sempre fatta per atto pubblico

29. Le novità riguardanti l’art. 2504 bis sugli effetti della fusione, riproduce le disposizioni di cui ai primi tre commi del precedente art. 2504 bis. Le novità riguardano gli ultimi due commi: In attuazione alla delega, si sono disciplinati i criteri di formazione del primo bilancio successivo alle operazioni di fusione, anche con riferimento alle ipotesi di fusioni eterogenee

30. Art. 2504-ter La norma è identica alla precedente • Art. 2504-quater La norma è identica alla precedente

31. L’art. 2504 quinquies, introduce un procedimento estremamente semplificato, rimesso all’autonomia statutaria, per le operazioni di fusione che riguardano società interamente possedute. Si evidenziano, quali elementi caratteristici della fusione semplificata, la non necessità della indicazione nel progetto di fusione del rapporto di cambio, delle modalità di assegnazione delle azioni o quote della società incorporante e della data a decorrere dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili; l’insussistenza dell’obbligo degli amministratori di redigere la relazione che illustri e giustifichi il progetto di fusione e in particolare del rapporto di cambio; la non necessità del parere degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio.

32. Particolare attenzione va rivolta agli ultimi due commi, che consentono la previsione statutaria per cui nella fusione per incorporazione di società interamente possedute: • la fusione viene decisa con deliberazione risultante da atto pubblico da parte dei rispettivi organi amministrativi; • devono essere rispettate per tutte le società partecipanti le prescrizioni relative al progetto di fusione e per la società incorporante quelle relative al deposito degli atti presso la sede della società; • è riconosciuta ai soci che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale della incorporante la facoltà di richiedere tempestivamente (8 giorni) che la decisione in ordine alla fusione sia adottata dai soci e non dall’organo amministrativo.

33. L’art. 2505 bis è diretta a disciplinare le ipotesi di incorporazione di società possedute al 90%. Nel caso in cui si tratti di incorporazione di società possedute al 90% non è necessaria la relazione degli esperti. In virtù dell’art. 2505 comma 3° i soci della società incorporante che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale possono, in ogni caso, chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte della incorporante medesima sia adottata a norma del primo comma dell’art. 2502

34. La norma riguardante l’art. 2505-ter è identica al vecchio art. 2504 sexies. Si tratta di una disposizione nuova che riguarda le fusioni a cui non partecipano s.p.a., s.a.p.a. o società cooperative per azioni. A tali operazioni di fusione: • non si applica il divieto stabilito in generale per le società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo; • non si applica il limite del10% in ordine al conguaglio in denaro previsto per il rapporto di cambio; • non è necessaria la relazione degli esperti se a ciò consentono tutti i soci delle società partecipanti alla fusione; • il termine di un mese tra l’iscrizione del progetto di fusione e la data fissata per la decisione è ridotto a metà;