Novellierung des Bauvertragsrechts

1. Novellierung des Bauvertragsrechts 16. November 2011 RAK Bauvertragsrecht RA Dr. Harald Freise,Stellv. Hauptgeschäftsführer

2. Novellierung des Bauvertragsrechts • Grundlage: Koalitionsvertrag der Regierungsparteien von 2009 • Einsetzung einer Arbeitsgruppe im Jahre 2010 • Abschluss der Beratungen voraussichtlich Herbst 2012 • Strittige Einzelthemen: • Geschuldete Leistung/Mangelbegriff • Anordnungsrecht des Bestellers • Preisbildung und Preisfortschreitung • Abnahme und Gefahrübergang

3. Novellierung des BauvertragsrechtsDefinition der geschuldeten Leistung • Ansatz RiBGH Leupertz: Herleitung des Bausolls aus dem funktionalen Mangelbegriff • Probleme, falls Funktionalität der Bauleistung durch Abarbeitung der Leistungsbeschreibung nicht erreichbar • Position Bauwirtschaft: „Berechtigte Funktionalitätserwartung des Bestellers“ nicht maßgeblich für die Festlegung des Bausolls • Problemlösung nur möglich: Entweder vollständige, eindeutige Leistungsbeschreibung oder komplett funktionale Leistungsbeschreibung • ABER: In der Praxis fast immer Mischformen

4. Novellierung des BauvertragsrechtsDefinition der geschuldeten Leistung • Problem: Zur Funktionalität notwendige Leistung gehört zwar zum geschuldeten Leistungsumfang, ist aber nicht bepreist • Mögliche Lösung über Zusammenhang mit Hinweis- und Prüfpflichten • Mitwirkungs- (Anordnungs-) Pflicht des AG • Ggf. Leistungsverweigerungsrechte des AN (Neufassung § 642 BGB)

5. Novellierung des BauvertragsrechtsAnordnungsrecht des Bestellers • Fallgruppe • Anordnung des AG falls Leistungsbeschreibung nicht zur Herbeiführung des Werkerfolgs (Funktionalität) ausreicht • Keine Anordnung im „engeren Sinne“ • Entscheidung des AG ob und ggf. welche Leistung gewünscht wird • Planungspflicht des AG • Nachtragsangebot des AN auf Grundlage der Entscheidung/Planungen des AG

6. Novellierung des BauvertragsrechtsAnordnungsrecht des Bestellers 2. Fallgruppe • Anordnung zur Änderung des Bausolls • Änderung des Vertrages! • Voraussetzungen für einseitiges Anordnungsrecht • Vorliegen schwerwiegender Gründe und • Abwägung der beiderseitigen Interessen • Lösung: Einführung eines Zumutbarkeitskriteriums unter Berücksichtigung der technischen Möglichkeiten, der Ausstattung und Qualifikation des Bauunternehmens und Berücksichtigung der innerbetrieblichen Belange • Beweislastverteilung: AG für Zumutbarkeit, AN für innerbetriebliche Belange

7. Novellierung des BauvertragsrechtsAnordnungsrecht des Bestellers • Vergütung bei Vertragsänderung • Zwingende Einigung der Vertragsparteien über das Nachtragsangebot • Preisfortschreibung bei Vertragsänderung • Lösung 1 – Fortschreibung der Preise auf Basis der Kalkulation • Lösung 2 – Preisfortschreibung auf Grundlage „Ist-Kosten“ • Lösung 3 – Loslösung von Vertragspreis. Kalkulation aufgrund aktueller Marktpreise (Derzeit werden Vergleichsrechnungen angestellt)

8. Novellierung des BauvertragsrechtsAnordnungsrecht des Bestellers • Verfahren bei Nichteinigung der Parteien über „Zumutbarkeit“ und „Preis“ • Lösungsvorschlag: AdjudikationsverfahrenProblem: BMJ hält Lösung für nicht verfassungskonform (auch nicht für vorläufige Entscheidungen) • Alternativ: Schnelle (vorläufige) gerichtliche Entscheidung, z. B. durch BauverfügungEntscheidung binnen zwei Wochen ab Antragseingang mit anschließendem Hauptsacheverfahren Problem: Keine Kapazitäten bei den Gerichten vorhanden

9. Novellierung des BauvertragsrechtsAbnahme/Gefahrtragung • Lösung für das Problem missbräuchlich verweigerter Abnahme • Pflicht des Bestellers zur zügigen Abnahme bzw. Erklärung über die Gründe der Abnahmeverweigerung • Bei Verletzung der Erklärungspflicht fiktive Abnahme • Bei Abnahmeverweigerung, Anspruch des AN auf Feststellung des Zustands des Werkes mit der Folge der Beweislastumkehr für offenkundige Mängel falls Werkleistung im Besitz des AG

10. Risiko: Haftungsfalle § 377 HGB • Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies durch ordnungsmäßigen Geschäftsgang tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt dem Verkäufer unverzüglich anzuzeigen. • Unterlässt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war. • Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muss die Anzeige unverzüglich nach Entdeckung gemacht werden; andernfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt. • Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige. • Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschrift nicht berufen.

11. Risiko: Haftungsfalle § 377 HGB Führen Mängel, die in Folge zugekaufter Bauteile oder Baumaterialien auftreten, zu Mängeln der Bauleistung, so kann der Bauunternehmer keinen Rückgriff beim Baustofflieferanten mehr nehmen, wenn es zu einer Verletzung der Pflichten aus § 377 HGB gekommen ist.

12. Risiko: Haftungsfalle § 377 HGB Fälle aus der Rechtsprechung: • Entfall der Rügepflicht nur, wenn Mangel bei der Untersuchung nicht erkennbar war, wobei ein objektiver Maßstab zugrunde zu legen ist. (OLG Naumburg, Urteil vom 13. Oktober 1994, ibr 1994, 10) • Verletzung der Untersuchungs- und Rügepflicht falls Ware nicht sofort nach Anlieferung untersucht wurde (OLG Dresden, Urteil vom 7. Oktober 1999, ibr 2000, 228) • Verlust der Mängelrechte, wenn Mangel bei einer branchenüblichen Untersuchung bei der Auslieferung hätte festgestellt werden können und der Käufer eine eigenständige Untersuchung wegen Vorliegens eines Werkszeugnisses unterlassen hat (OLG Hamm, Urteil vom 25. Juni 2010, ibr 2010, 568) • Verlust der Rechte, wenn Mangel durch einfache technische Überprüfung unverzüglich nach Anlieferung möglich gewesen wäre. (OLG Nürnberg, Urteil vom 11. Oktober 2005, ibr 2007, 22)

13. Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!