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Carlini Advogados Associados outubro de 2007. 2. PARA INICIAR UMA REFLEX?O. Novo direito civil?Direito civil constitucional?Nova ordem contratual?Como ela se caracteriza?Os contratos de seguro t?m acompanhado as mudan?as do direito privado?. Carlini Advogados Associados outubro de 2007. 3. PAR
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1. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 1 A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS DE SEGURO: UMA ANÁLISE CRÍTICA. Angélica Carlini e Equipe de CARLINI ADVOGADOS ASSOCIADOS
2. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 2 PARA INICIAR UMA REFLEXÃO Novo direito civil?
Direito civil constitucional?
Nova ordem contratual?
Como ela se caracteriza?
Os contratos de seguro têm acompanhado as mudanças do direito privado?
3. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 3 PARA PENSAR A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA CONTEMPORÂNEA: Contexto histórico da construção da Constituição Brasileira de 1988;
Direitos Humanos de Terceira Geração - direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio-ambiente equilibrado, a uma saudável qualidade de vida, à paz, e outros direitos difusos e coletivos;
Multiculturalismo – diferenças culturais como ponto de chegada, de confluência, de entrecruzamento. (B.de Souza Santos/Herrera Flores)
4. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 4 PRINCÍPIOS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA Eros Roberto Grau:
“Examinando mais uma vez a Constituição Federal de 1.988, verifico que ela se distingue de todas as nossas Constituições anteriores na medida em que reclama, para que possa ser compreendida (=interpretada), a instalação de um “modo de pensar principiológico”.
5. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 5 PRINCÍPIOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Título I da CF/88 – DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS;
Art. 1º – Fundamentos da República Federativa do Brasil: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político.
Parágrafo único – Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
6. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 6 PRINCÍPIOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 3º – Objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
7. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 7 PRINCÍPIOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art.4º – Princípios da República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais: independência nacional; prevalência dos direitos humanos; autodeterminação dos povos; não-intervenção; igualdade entre os Estados; defesa da paz; solução pacífica dos conflitos; repúdio ao terrorismo e ao racismo; cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; e concessão de asilo político.
8. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 8 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E APLICAÇÃO AO DIREITO PRIVADO Prof.ª Dra. Maria Celina Bodin de Moraes ensina que “ (...) se a normativa constitucional está no ápice de um ordenamento jurídico, os princípios nela presentes se tornam, em conseqüência, as normas diretivas, ou normas-guia, para a reconstrução do sistema do direito privado.”
9. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 9 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E APLICAÇÃO AO DIREITO PRIVADO E completa: “(princípios) ...são valores, extraídos da cultura, isto é, da consciência social, do ideal ético, da noção de justiça presentes na sociedade, são, portanto, os valores através dos quais aquela comunidade se organizou e se organiza.”
10. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 10 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Lei 8.078/90, que entrou em vigor em março de 1991;
Proteção ao consumidor foi prevista no artigo quinto da Constituição Federal, inciso XXXII;
Artigo 170, inciso V – defesa do consumidor como princípio da ordem econômica.
Direitos do Consumidor como um novo viés dos Direitos Humanos, em especial na proteção à saúde, educação e moradia.
11. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 11 PRINCÍPIOS DO CDC ESPECÍFICOS PARA OS CONTRATOS. Transparência – oferta, informação e redação clara dos contratos;
Boa-fé – publicidade, nas práticas comerciais, na execução dos contratos;
Equidade – interpretação pró-consumidor, controle de cláusulas abusivas;
Confiança – adequação do produto ou do serviço e correta execução contratual.
12. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 12 CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO PRINCIPAIS ASPECTOS EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS DE SEGURO
13. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 13 O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO Código Civil francês ou Código Napoleão, 1804, abriu o século das Codificações;
Em sua trilha foram editados os Códigos civis da Romênia, Itália, Portugal, Montenegro e Espanha; e, Japão.
Nos Estados Unidos o da Lousiania, no Canadá o de Quebec;
Na América Latina, Bolívia, Chile, Uruguai, Argentina, Venezuela, Equador, Peru.
14. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 14 O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO A Constituição Brasileira de 1824 mandava preparar “o quanto antes” o Código Civil e Criminal “fundados nas sólidas bases de justiça e equidade”;
Muitas foram as tentativas para criar um Código Civil, até que em 1899, Campos Sales escolheu Clóvis Beviláqua, da Faculdade de Direito do Recife, para a tarefa.
15. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 15 O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO Em 1916 foi publicado o primeiro Código Civil brasileiro;
Foi considerado um Código de alto valor, com marcada contribuição do direito francês e alguma contribuição do direito alemão;
Para os críticos foi considerado um código marcadamente tradicionalista.
16. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 16 O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO Em 1961, Jânio Quadros determinou Orlando Gomes a elaboração de um novo Código Civil;
A iniciativa ficou paralisada durante a primeira fase do regime militar e foi retomada em 1969, com a constituição de uma comissão coordenada por Miguel Reale.
17. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 17 O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO Dessa comissão resultou o Anteprojeto publicado em 1974, aprovado pela Câmara dos Deputados em 1984 e remetido ao Senado, retornando à Câmara somente em 1997;
Em 10 de janeiro de 2002, a Lei 10.406 instituiu o novo Código Civil brasileiro, que entrou em vigor em 2003.
18. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 18 O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO Principal crítica: não atende amplamente a necessidade de um direito civil que efetive os valores constitucionalmente instituídos;
Principal elogio – não mudou por mudar, interferiu apenas no que era necessário.
19. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 19 PRINCÍPIOS DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO Três princípios considerados fundamentais no Código Civil de 2002 foram inspirados no culturalismo de Miguel Reale:
SOCIALIDADE
ETICIDADE
OPERACIONABILIDADE
20. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 20 CULTURALISMO PARA REALE Corrente do pensamento que aponta a cultura como paradigma central das ciências e da filosofia;
Na visão de Reale há uma função integrante do conhecimento, uma busca incessante da relação entre o que é a realidade e o pensamento a respeito da própria realidade;
O homem modifica o mundo e se modifica, por isso constrói cultura;
O direito é uma ciência social e cultural.
21. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 21 CULTURALISMO PARA REALE “A ação de um culturalista sobre a realidade tem conotação carregada de significado, pois quando ele tem a oportunidade de agir sobre os fatos, o faz tendo em vista a sua concepção de cultura.” (Martins-Costa;Branco)
22. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 22 CULTURALISMO PARA REALE “Não vivemos no mundo de maneira indiferente, sem rumos ou sem fins. Ao contrário, a vida humana é sempre uma procura de valores. Viver é indiscutivelmente optar diariamente, permanentemente, entre dois ou mais valores. A existência é uma constante tomada de posição segundo valores. Se suprimirmos a idéia de valor, perderemos a substância própria da existência humana. Viver, é, portanto, uma realização de fins.”
23. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 23 CULTURALISMO PARA REALE “O conceito de fim é básico para caracterizar o mundo da cultura. A cultura existe exatamente porque o homem, em busca da realização de fins que lhe são próprios, altera aquilo que lhe é ‘dado’, alterando-se a si próprio.”
24. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 24 CULTURALISMO PARA REALE “(...) graças às ciências culturais, é-nos possível reconhecer que, em virtude do incessante e multifário processo histórico, o gênero humano veio adquirindo consciência da irrenunciabilidade de determinados valores considerados universais e, como tais atribuíveis a cada um de nós. Correspondem eles ao que denominados invariantes axiológicas ou valorativas, como as relativas à dignidade da pessoa humana, à salvaguarda da vida individual e coletiva, elevando-se até mesmo a uma visão planetária em termos ecológicos.” (Lições Prel. De Direito, 1973).
25. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 25 PRINCÍPIOS DO C.CIVIL 2002 PRINCÍPIO DA SOCIALIDADE – Os valores coletivos prevalecem sobre os valores individuais. O sentido social é um dos aspectos mais relevantes desse código, em contraposição ao sentido individualista da legislação de 1.916;
26. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 26 PRINCÍPIOS DO C.CIVIL 2002 PRINCÍPIO DA ETICIDADE – O valor da pessoa humana é a fonte de todos os demais valores. O novo Código confere maior poder ao juiz para encontrar a solução que seja mais justa e eqüitativa, mesmo em situações já sacramentadas, como nos contratos, por exemplo.
27. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 27 PRINCÍPIOS DO C.CIVIL 2002 PRINCÍPIO DA OPERABILIDADE : o direito deve ser efetivado, aplicado, por isso o Código procurou evitar tudo o que fosse de difícil aplicabilidade.
28. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 28 CRISE NOS CONTRATOS PRIVADOS? Livre iniciativa e livre concorrência;
Monopólio da empresariabilidade;
Contratos de massa ou de adesão;
Discrepância do poder econômico entre as partes contratantes;
Superação da rígida separação entre direito privado e direito público;
Surgimento de uma nova ordem contratual.
29. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 29 PRINCÍPIOS QUE REGEM OS CONTRATOS NO CÓDIGO CIVIL DE 2002. Autonomia privada;
Força obrigatória dos contratos;
Relatividade dos efeitos contratuais;
Boa-fé objetiva; e,
Função social dos contratos.
30. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 30 AUTONOMIA PRIVADA “ (...) projeção, no direito, do personalismo ético, concepção axiológica da pessoa como centro e destinatário da ordem jurídica privada, sem o que a pessoa humana, embora formalmente revestida de titularidade jurídica, nada mais seria do que mero instrumento a serviço da sociedade.” (Francisco Amaral)
31. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 31 AUTONOMIA PRIVADA X AUTONOMIA DA VONTADE “A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo exercício de sua própria vontade, as relações que participam, estabelecendo-lhe o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica.”
“Autonomia da vontade tem conotação subjetiva, psicológica, enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real.”(Francisco Amaral).
A autonomia não é da vontade, mas da pessoa.
32. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 32 AUTONOMIA PRIVADA “(...) o princípio da autonomia privada pode ser conceituado como sendo um regramento básico, de ordem particular – mas influenciado por normas de ordem pública-, pelo qual na formação dos contratos, além da vontade das partes, entram em cena outros fatores: psicológicos, políticos, econômicos e sociais. Trata-se do direito indeclinável da parte de regulamentar os seus próprios interesses, decorrente da dignidade humana, mas que encontra limitações em normas de ordem pública, particularmente nos princípios contratuais.”(Flávio Tartucce)
33. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 33 FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS Princípio que prevê que os contratos têm força de lei para as partes contratantes;
Para os estudiosos da nova ordem contratual esse princípio não é mais a regra geral, é uma exceção;
O princípio que vai atuar como regra é o da CONSERVAÇÃO DO CONTRATO.
34. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 34 FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS “(...) entende por conservação do contrato a sua manutenção e continuidade de execução, observadas as regras de equidade, do equilíbrio contratual, da boa-fé objetiva e da função social do contrato.”(Nelson Nery Júnior);
O contrato deve ser modificado todas as vezes em que for constatado desequilíbrio entre as partes, mas deve ser mantido e respeitado pelos contratantes, com força obrigatória, desde que presentes os princípios da boa-fé e da função social dos contratos.
35. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 35 RELATIVIDADE DOS EFEITOS CONTRATUAIS. É o princípio pelo qual o negócio celebrado atinge somente as partes contratantes, não prejudicando e nem beneficiando estranhos ao contrato;
Esse princípio começa a ser relativizado com a definição de consumidor adotada pelo CDC: consumidor equiparado;
Foi utilizado em 2004 pela Ministra Nancy Andrighi para justificar a pertinência da ação direta do terceiro contra a seguradora.
36. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 36 RELATIVIDADE DOS EFEITOS CONTRATUAIS “A decisão orienta-se, de certo modo, em um sentido social que se vislumbra importante para fundar e explicar também o direito dos contratos, o qual é subjacente a toda a temática dos terceiros e que, realmente, representa uma evolução no paradigma do direito privado individualista, pautado na princípio da autonomia privada contratual. Referenda a idéia de que o contrato não é um elemento estranho ao corpo social em que celebrado e no qual se ambienta.”(Luciano de Camargo Penteado)
37. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 37 BOA-FÉ OBJETIVA É um dever de conduta que todos devem praticar, agindo sempre com probidade, honestidade, clareza de propósitos e transparência;
Orlando Gomes entende que a boa-fé objetiva contempla a lealdade, a confiança e a colaboração entre as partes contratantes.
38. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 38 BOA-FÉ OBJETIVA “Ao princípio da boa-fé empresta-se ainda um outro significado. Para traduzir o interesse social de segurança das relações jurídicas, diz-se, como está expresso no Código Civil alemão, que as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocos. Indo mais adiante, aventa-se a idéia de que entre o credor e o devedor é necessária colaboração, um ajudando o outro na execução do contrato.”(Orlando Gomes, Contratos)
39. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 39 FUNÇÃO SOCIAL. A idéia de função social surge na Constituição Federal de 88, com a expressão função social da propriedade, consagrada no inciso XXIII do art. 5º que trata dos DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS dos brasileiros.
40. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 40 FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO O artigo 421 do Código Civil brasileiro, determina que: A LIBERDADE DE CONTRATAR SERÁ EXERCIDA EM RAZÃO E NOS LIMITES DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO.
No CDC a função social dos contratos já está expressa logo no artigo primeiro, que determina que o código estabelece normas de ordem pública e interesse social na proteção ao consumidor.
41. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 41 FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO “A função social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e não apenas no campo das relações entre as partes que estipulam (contratantes).”Humberto Theodoro Júnior.
42. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 42 FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO “A função social do contrato representa um mecanismo interventivo de diminuição da desigualdade para, com isso, aumentar-se a liberdade real dos contratantes.”(Carlyle Popp)
“(...)o entender do direito subjetivo não só como poder, já que, nele incluídos, há também deveres, dispostos para que o exercício do direito se conforme a uma finalidade social. “(Ricardo Lorenzetti).
43. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 43 FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO Para Martins-Costa, a concretização especificativa da função social não está pré-constituída, mas terá que ser construída pelo julgador a cada novo julgamento, o que torna igualmente relevante o papel dos casos precedentes.
44. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 44 FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO Lima Lopes adverte: (...) uma expressão como função social pode inspirar as melhores intenções, mas ela só adquire realmente alguma eficácia se tivermos do assunto uma perspectiva propriamente social. O grande perigo que vejo (...) é usarmos a expressão social para construir uma jurisprudência de consolidação dos privilégios históricos da sociedade brasileira.”(2005, p. 124)
45. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 45 FUNÇÃO SOCIAL NO CONTRATO DE SEGURO É diferenciada porque se sustenta em uma mutualidade;
A preservação da saúde da mutualidade é a primeira função social dos seguradores e dos consumidores;
Consumidor e segurador devem atuar em sistema de mútua cooperação para garantir a viabilidade do fundo.
46. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 46 FUNÇÃO SOCIAL NO CONTRATO DE SEGURO Direitos e deveres do segurado e do segurador são pensados em razão da existência da mutualidade;
Todos os atos de segurado e segurador repercutem na viabilidade do mutualismo;
A interpretação extensiva das cláusulas contratuais para acolher riscos não contratados, ou riscos oriundos de agravação resulta em aumento da precificação com prejuízo para os contratantes e exclusão de novos.
47. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 47 PECULIARIDADES DA CONTRATAÇÃO DE SEGURO Não é contratação por impulso, é fruto de uma reflexão sobre necessidade de aquisição de um bem, ou da proteção de um valor (vida ou saúde);
Não é contratação desejada - é “mal necessário”;
Contratante nem sempre se compreende como parte de uma mutualidade e quais os reflexos disso.
48. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 48 A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS DE SEGURO PODE SER CONSTRUÍDA COM: Informações corretas das partes contratantes;
Atuação correta do intermediário (corretor de seguro ou agente) - informações seguras e claras de todas as fases do contrato;
Atuação precisa do segurador - na elaboração das cláusulas e na administração da utilização dos serviços disponibilizados para o contratante.
49. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 49 CONSUMIDOR EM CONTRATOS QUE SE FUNDAM EM MUTUALIDADE:
“PRECISAMOS DE UM CONSUMIDOR ÉTICO QUE SE VÊ COMO PARTE DE UM UNIVERSO MAIOR E NÃO APENAS DO UNIVERSO DA SUA CASA E DE SUAS NECESSIDADES.” (Cláudia Lima Marques)
“O FUTURO DIREITO DO CONSUMIDOR DEVE GARANTIR O CONSUMO CONSCIENTE E SUSTENTÁVEL, DO PONTO DE VISTA SOCIAL E AMBIENTAL. O DESAFIO DE EDUCAR O CONSUMIDOR É IMENSO...” (THIERRY BOURGOIGNIE)
50. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 50 PARA CONSTRUIR UMA CONCLUSÃO Para a Prof.ª Dra. Cláudia Lima Marques: “SOLIDARIEDADE É O VÍNCULO RECÍPROCO EM UM GRUPO; É A CONSCIÊNCIA DE PERTENCER AO MESMO FIM, À MESMA CAUSA, AO MESMO INTERESSE, AO MESMO GRUPO, APESAR DA INDEPENDÊNCIA DE CADA UM DOS PARTICIPANTES.”
51. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 51 PARA CONSTRUIR UMA CONCLUSÃO “SOLIDARIEDADE POSSUI TAMBÉM UM SENTIDO MORAL, É RELAÇÃO DE RESPONSABILIDADE, É RELAÇÃO DE APOIO, É ADESÃO A UM OBJETIVO, PLANO OU INTERESSE COMPARTILHADO. NO MEIO CAMINHO ENTRE O INTERESSE CENTRADO EM SI (EGOISMO) E O INTERESSE VOLTADO NO OUTRO (ALTRUÍSMO) ESTÁ A SOLIDARIEDADE, COM SEU INTERESSE VOLTADO PARA O GRUPO.”
52. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 52 PARA CONSTRUIR UMA CONCLUSÃO “OS CONTRATOS (SEGURO-SAÚDE) SÃO CONTRATOS DE COOPERAÇÃO E SOLIDARIEDADE, CUJA ESSÊNCIA É JUSTAMENTE O VÍNCULO RECÍPROCO DE COOPERAÇÃO, É A CONSCIÊNCIA DA INTERDEPENDÊNCIA DE CADA UM DE SEUS PARTICIPANTES, CONSCIÊNCIA DA NECESSIDADE DE DIRECIONAR-SE PARA O MESMO FIM, DE MANTER UMA RELAÇÃO DE APOIO E DE ADESÃO AO OBJETIVO COMPARTILHADO, ÚNICA FORMA DE REALIZAR AS EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS DE TODOS.”
53. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 53 PARA CONSTRUIR UMA CONCLUSÃO Paulo Nalin afirma: “ Desenha-se a conduta de solidariedade entre sujeitos de direito, aqui particularizando a figura dos sujeitos contratantes, à atenção que deve ser dispensada, tanto na formação quanto na definição do negócio jurídico, no senso de ser imperiosa a colaboração entre eles, especialmente, mas não exclusivamente, no momento da execução contratual.”
54. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 54 PARA CONSTRUIR UMA CONCLUSÃO Teresa Negreiros sugere que a relação contratual deva ser fortalecida (...) “conjugando a boa-fé contratual e o conteúdo ético da solidariedade, por meio de uma interpretação sistemática civil-constitucional, instrumentalizando-se a dignidade da pessoa humana, no plano das relações patrimoniais, em vista de deveres de solidariedade entre contratantes.”
55. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 55 PARA CONSTRUIR UMA CONCLUSÃO ESSAS IMPORTANTES REFLEXÕES APONTAM PARA O CAMINHO DE UMA MAIOR CONSCIÊNCIA DO CONSUMIDOR.
PARA ISSO É PRECISO EDUCAR, ESCLARER E CONVIDAR O CONSUMIDOR/CONTRATANTE A PARTICIPAR MAIS AMPLAMENTE.
56. Carlini Advogados Associados outubro de 2007 56 OBRIGADA! Angélica Carlini e
Inaldo Bezerra Silva Júnior
angelicacarlini@uol.com.br
19 3243-1888 escritório
19 9265-4000 celular
