Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

1. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Gemeinsame Werbung, Forschung etc. Gemeinschaftswerbung ohne vertragliche Beschränkung der eigenen Werbung ist grundsätzlich zulässig (kritisch ist die gemeinschaftliche Werbung mit Preisangaben → kritisch ist die gemeinschaftliche Werbung mit Preisangaben (Preisabsprache oder Preisabstimmung oder Preisempfehlung) Verkaufsgemeinschaften zwischen Wettbewerbern sind nur zulässig, wenn sich die Beteiligten Unternehmen weder in ihrem eigenen selbstständigen Verkauf und ihrer Preisgestaltung binden noch sich sonst über einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck geeinigt haben Verkaufsgemeinschaften zwischen Wettbewerbern sind nur zulässig, wenn sich die Beteiligten Unternehmen weder in ihrem eigenen selbstständigen Verkauf und ihrer Preisgestaltung binden noch sich sonst über einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck → bei homogenen Massengütern wird der gemeinsame Verkauf idR unzulässig sein Einkaufsgemeinschaften von Wettbewerbern sind grundsätzlich unzulässig, weil sie regelmäßig den Nachfragewettbewerb beschränken Gemeinsame Forschung, Entwicklung und Produktion von Wettbewerbern sind kartellrechtlich im Allgemeinen bedenklich, weil sie regelmäßig mit einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den beteiligten Unternehmen verbunden sind → Ausnahme: Erfahrungs- oder Meinungsaustausch über bloß generelle Probleme

2. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Gründung eines Gemeinschafts- unternehmen (GU) Fusionskontrolle es findet eine Doppelkontrolle statt anhand von § 1 GWB Im Rahmen des § 1 GWB ist zu unterscheiden: GU plant, handelt und entscheidet autonom Gesellschafter sind auf die Wahrnehmung ihrer Be- teiligungsinteressen beschränkt konzentratives GU keine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens § 1 GWB (-) Es ist zu erwarten, dass über das GU das Wettbewerbs- verhalten koordiniert wird, weil • beide Muttergesellschaften als Wettbewerber auf dem • Markt tätig sind oder bleiben (Forschungs-, Produktions- • oder Vertriebs-GU) kooperatives GU • die Muttergesellschaften auf einem vor- oder nachgelager- • ten Markt tätig sind (GU für Vorprodukte oder gem. Einkauf) § 1 GWB (+) • GU ausschl. oder überwiegend an seine Mütter liefert • oder von ihnen bezieht

3. BGH, WuW/E DE-R 711 ff. - Ost-Fleisch Sachverhalt • Moksel und Südfleisch sind im Wettbewerb stehende GroßU der Fleischindustrie → Betrieb von Schlachthöfen in Süddeutschland und den neuen Bundesländern → bundesweiter Absatz von Rinder- und Schweinehälften → Moksel betreibt in Ostdeutschland 2 Schlachthöfe → Südfleisch betriebt in Ostdeutschland 1 Schlachthof • Moksel und Südfleisch wollen ihre ostdeutschen Schlachthöfe in einem GU zusammenführen → Ziel ist die Steigerung der Wirtschaftlichkeit (Einsparung der Verwaltungskosten, Synergien bei der Weiterverarbeitung, Spezialisierung bei den Schlachtungen) • Sie gründen zu diesem Zweck die Ostfleisch als GU Lösung zu § 1 GWB → Mütter des GU sind bei Gründung des GU Wettbewerber → Mütter bleiben auch nach der GU-Gründung als Wettbewerber tätig

4. → Zweck des GU ist es, die Erlössituation der Mütter zu verbessern (Kostenersparnis beim Betrieb der 3 Schlachthöfe) → das wiederum setzt voraus, dass die im GU realisierten Kostenvorteilenicht oder nur zum Teil an die Abnehmer weitergegeben werden → das wiederum bedeutet kaufmännisch: - im Verhältnis der Mütter zum GU darf es keinen Preiswettbewerb geben - im Verhältnis zueinander müssen die Mütter des GU auf Preiswettbewerb verzichten → es liegt nahe, dass die Mütterüber das GU ihr Marktverhalten koordinieren: • Sobald für das GU ein bestimmtes Marktverhalten beschlossen ist, werden die Mütter dies • nicht durch Wettbewerb konterkarieren • Ebenso können die Mütter den Informationsfluss im GU dazu nutzen, ihr Marktverhalten unter- • einander zu koordinieren Daher: Typischerweise liegt ein konzentratives GU vor, wenn 1. Das GU sämtliche Funktionen eines selbständigen Unternehmens wahrnimmt, 2. Marktbezogene Leistungen erbringt auf demselben Markt wie die Mütter 3. Nicht ausschließlich oder überwiegend tätig auf einem vor- oder nachgelagerten Markt für die Mütter

5. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Marktinformationssysteme Angebotsmeldeverfahren Verbandsstatistiken Einschränkung des Geheimwettbewerbs Identifizierende Marktinformationssystems sind grds. bedenklich Nicht identifizierende Systeme sind grds. unbedenklich Im Einzelfall kommt es auf den „Aggregationsgrad“ der Daten an • je enger der Markt ist, desto höher muss der Aggregationsgrad sein • je transparenter der Markt, desto höher muss der Aggregationsgrad sein • schädlich ist es bereits, wenn ein vorstoßender Wettbewerb sofort erkennbar • wird

6. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Ausnahmen von § 1 GWB § 2 GWB § 3 GWB • Legalausnahme vom Verbot des § 1 GWB • Rationalisierungskartelle fallen • unter die Legalausnahme des § 2 GWB, • sofern • entspricht im Wesentlichen Art. 101 Abs. 3 • AEUV • die vereinbarte zwischenbetriebliche • Zusammenarbeit der Rationalisierung • wirtschaftlicher Vorgänge dient, • freigestellt sind Wettbewerbsbeschränkungen • iSv § 1 GWB unter folgenden Voraussetzungen: • angemessene Gewinnbeteiligung der • Verbraucher • der Wettbewerb nicht wesentlich beein- • trächtigt wird • Verbesserung der Warenerzeugung und -verteilung, • Förderung des techn./wirtschaftl. Fortschritts • die Zusammenarbeit dazu dient, die • Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mitt- • erer Unternehmen zu verbessern - keine Beschränkungen, die für die Verwirklichung dieser Ziele unerlässlich sind • Keine Möglichkeit, für einen wesentlichen Teil der Waren • den Wettbewerb auszuschalten • GruppenfreistellungsVO gelten entsprechend

7. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Besonderheiten des Art. 101 AEUV Nichtigkeit: Art. 101 II AEUV Spürbarkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung > EU-Kommission: Bagatellbekanntmachung → 10 % Marktanteil der beteiligten Unternehmen bei horizontalen Beschränkungen → 15 % Marktanteil bei vertikalen Beschränkungen → Schwarze Liste mit Kernbeschränkungen, bei denen unabhängig von den Marktanteilen eine Spürbarkeit angenommen wird > EuGH: mehr als nur geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs → Gesamtwürdigung aller Umstände unter Einbeziehung quantitativer und qualitativer Elemente Zwischenstaatlichkeitsklausel → Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten ▪ Wahrscheinlichkeitsprognose anhand aller Umstände des Falles ▪ Absprachen, die sich auf mehrere Mitgliedsstaaten auswirken ▪ Absprachen, an denen nur Unternehmen aus einem Mitgliedsstaat beteiligt sind (→ Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene)

8. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Verbot des § 21 GWB Verbot, die Teilnahme an einem erlaubten Kartell, zu einem Zusammenschluss pp. zu erzwingen (§ 21 Abs. 3 GWB) Aufruf zu Liefer- oder Bezugs- Sperren (§ 21 Abs. 1 GWB) Verbot, Nachteile wegen der Zusammenarbeit mit der Kartellbehörde zuzufügen (§ 21 Abs. 4 GWB) Verbot, wettbewerbsbeschränkend- des Verhalten zu erzwingen (§ 21 Abs. 2 GWB)

9. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG Boykottverbot des § 21 Abs. 1 GWB Verrufer Dreipoliges Verhältnis Adressat des Aufrufs Verrufene (Gesperrte) Aufforderung zu einer Liefer- oder Bezugssperre • Verrufer, Adressat des Aufrufs und Verrufener müssen rechtlich und wirtschaftlich • voneinander unabhängig sein • Sperre im Konzern oder Weisung an den Handelsvertreter werden nicht • erfasst • Aufforderung des Verrufers, den Verrufenen nicht zu beliefern oder nicht von ihm • zu beziehen • ist der Adressat dem Verrufener gegenüber rechtswirksam zur Beachtung • der ausgesprochenen Sperre verpflichtet, scheidet § 21 Abs. 1 GWB aus - bloßer Hinweis auf eine andere Bezugsmöglichkeit ist keine Aufforderung - bloße Warnung vor einem wettbewerbswidrigen Verhalten des betr. Unter- nehmens reicht ebenfalls nicht

10. Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG • Die Umsetzung der Aufforderung ist nicht erforderlich Absicht der unbilligen Beeinträchtigung des Verrufenen • erforderlich ist eine wettbewerbsbeeinträchtigende Absicht • dolus eventualis genügt nicht • es genügt aber, dass dieser Zweck zumindest mitbestimmend ist Unbilligkeit der beabsichtigten Wettbewerbsbeeinträchtigung • erforderlich ist eine umfassende Abwägung der Interessen der Beteiligten • unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten • Zielsetzung des GWB • als Faustformel gilt: • Der Boykott greift in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit ein und • ist deshalb regelmäßig unbillig. • Im Einzelfall kann er durch eine besondere Sach- und Interessenlage • gerechtfertigt sein , z.B. Abwehr eines rechtswidrigen oder unlauteren Wettbewerbsverhaltens

11. Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG „Milchpreisoffensive 2008“ OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.9.2009, VI-Kart 13/08 (V) • Bundesverband Deutscher Milchviehhalter e.V. (BDM) • „Milchpreisoffensive 2008“, nachdem Milchpreis z.T. auf 30 Cent/kg → Vollkosten deckender bundesweiter Basismilchpreis von 43 Cent/kg → Anhebung des Umrechnungsfaktors von Liter auf Kilogramm von 1,02 auf 1,03 kg/l Milch → Einführung einer flexiblen Mengensteuerung unter Regie der Milch- erzeuger zur Gewährleistung eines Milchpreises von 43 Cent/kg → Einführung einer Umlage von 0,5 Cent/kg Milch • Mitgliederbefragung Mitte April 2008: 88 % für Milchliefer-Stopp

12. Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG • Presseerklärung vom 17. April 2008: → Bekanntgabe des Befragungsergebnisses → Molkereien erhalten noch eine Chance, durch erfolgreiche Preisabschlüsse zu beweisen, das sie an der Seite der Milchbauern stehen • Rundschreiben und Presseerklärung des BDM vom 26. Mai 2008: → Überschrift: „Hintergrundinformation zum Milchlieferstopp“ und „Bundesverband Deutscher Milchviehhalter (BDM) sieht keine Alternative zum Milchlieferstopp“ → Text: ▪ keine gütliche Einigung mit Molkereien möglich ▪ Milchpreisoffensive gegen Preisverfall unumgänglich ▪ Start der Aktion am 26. Mai 2008 um 11.00 Uhr mit Kundgebung ▪ dort weitere Informationen zum Lieferstopp

13. Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG • Weitere Veröffentlichung vom 26. Mai 2008: „Die Aussage von BDM-Vorstandsvorsitzendem Romuald Schaber „Ich lasse ab morgen meine Milch zuhause! Und ich gehe davon aus, dass es viele Milch- erzeuger genauso machen werden“ fand jubelnde Zustimmung unter den Kund- gebungsteilnehmern. Es ist daher davon auszugehen, dass alle Milcherzeuger, die sich im April für einen unbefristeten Milchlieferstopp ausgesprochen haben, ab morgen ebenfalls ihre Milchlieferung einstellen werden.“ • Einschätzung des BDM: 90 % der Mitglieder und viele Nichtmitglieder haben sich an dem Lieferstopp beteiligt • Lieferstopp am 5. Juni 2008 beendet, nachdem einige große Lebensmittel-Dis- counter ihre Preise für Trinkmilch und Butter angehoben hatten, um einen höheren Milchpreis zu ermöglichen • BDM-Vorsitzender auf Großkundgebung: „Ich fordere dazu auf, den Milchlieferstopp einzustellen und ab heute wieder Milch zu liefern“