Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt

1. Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin SchellenbergRechtsanwalt 7. April 2011

2. Agenda 1. Produktbezogene Ausschreibung 2. Berücksichtigung von Umwelt- und Sozialaspekten 3. Schwellenwerte 4. Losaufteilung 5. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht 6. Vorbefasste Personen 7. Bietergemeinschaften 8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen 9. Referenzen 10. Vorlagepflichten für konzerninterne Nachunternehmer 11. Nebenangebote 12. Unterkostenangebot 13. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge 14. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

3. 1. Produktbezogene Ausschreibung • Ist die öffentliche Hand verpflichtet, so auszuschreiben, dass möglichst viel Wettbewerb entsteht? • Wie viel Spielraum hat sie bei der Bestimmung dessen, was sie haben will?

4. Beispiel 1 oder oder Oberklasse Fahrzeug Mercedes 300 E Mercedes 300 E von einem bestimmten Händler

5. Beispiel 2 oder oder Server HP Server HP Server von HP direkt

6. Beispiel 3 oder oder Tisch USM Haller Tisch USM Haller Tisch von USM direkt

7. Beispiel 4 oder oder Hochwasser-Funksystem ISM-Funksystem XY-System Funksystem mit Merkmalen, die nur XY-Geräte erfüllen

8. Beispiel 5 oder oder Türdrücker Schössmetall-Türdrücker oder Vergleichbares Schössmetall-Türdrücker von Schössmetall

9. Beispiel 6 oder oder Digitale Whiteboards Digitale Whiteboards ohne Spezialstift bedienbar Digitale Whiteboards von Hitachi nur 1 Anbieter am Markt!

10. Beispiel 7 oder oder Feuerwehr-alarmierungs-systeme Kauf des Systems, nicht Miete! Beschreibung mit Merkmalen, die nur 1 Anbieter erfüllen kann

11. Beispiel 8 oder oder Patientenüber-wachungs-anlagen in Krankenhäusern Nennung des Herstellers Kauf vom Hersteller

12. Beispiel 9 oder Sprinkleranlagen für Brandschutz in Bibliotheken Hochdrucknebel vs. Tiefdrucknebel

13. Grundlagen des Gebots der Produktneutralität Waren- und Dienstleistungsfreiheit Art. 26 AEUV Wirtschaftlichkeitsgebot § 7 BHO Wettbewerbsgebot § 97 Abs. 1 GWB „Öffentliche Auftraggeber beschaffen ... im Wettbewerb“ Ausschreibungs-pflicht Vorrang des offenen Verfahrens § 101 Abs. 7 GWB Gebot der Produktneutralität § 7 Abs. 8 VOB/A § 8 EG Abs. 7 VOL/A Geheim-Wettbewerb § 14 EG VOL/A § 11 a VOB/A Wertungs-grundsätze z.B. § 6 VOB/A § 19 EG VOL/A Nachprü-fungsverfahren § 107 ff. GWB

14. Grundlagen des Gebots der Produktneutralität Ausschreibungs-pflicht Vorrang des offenen Verfahrens § 101 Abs. 7 GWB Gebot der Produktneutralität § 7 Abs. 8 VOB/A § 8 EG Abs. 7 VOL/A Geheim-Wettbewerb § 14 EG VOL/A § 11 a VOB/A Wertungs-grundsätze z.B. § 6 VOB/A § 19 EG VOL/A Nachprü-fungsverfahren § 107 ff. GWB im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt Rechtfertigungsgründe: Technische Zwänge Aufwand für Ersatzteilhaltung Umwelt-gründe Schulungs-aufwand Wartungs-arbeiten Schnittstellen-risiken

15. Beschaffungsphasen Leistungs-beschreibung Vertragsschluss Markterkundung Bedarfs-feststellung Angebot Ist es das? Was gibt es? Was wollen wir? So soll es sein! Das ist es! ? Gebot der Produkt-neutralität Vertragsrecht Keine vergabe-rechtlichen Beschränkungen Verfahrens-bestimmungen

16. Beschaffungsphasen Leistungs-beschreibung Vertragsschluss Markterkundung Bedarfs-feststellung Angebot Ist es das? Was gibt es? Was wollen wir? So soll es sein! Das ist es! Gebot der Produkt-neutralität Vertragsrecht Keine vergabe-rechtlichen Beschränkungen Verfahrens-bestimmungen Beschaffungs-autonomie „Die öffentliche Hand weiß selbst am besten, WAS sie benötigt.“ OLG Düsseldorf vom 17.01.2011, Az.: Verg 3/11

17. VK Arnsberg vom 10.08.2009, Az.: VK 17/09 VK Lüneburg vom 12.05.2005, Az.: VgK-15/2005 Markenausschreibung Storage abgelehnt nicht ausreichend als Begründung: Schnittstellenprobleme Mehrkosten

18. VK Lüneburg vom 16.11.2009, Az.: VgK 62/2009 VK Hamburg vom 10.10.2008, Az.: VgK 8/08 Anforderung: Schreiben ohne Spezialstift Verengung des Bewerberkreises durch Anforderung, die nur von einem Marktteilnehmer erfüllt werden kann zulässig

19. OLG Schleswig vom 19.12.2007, Az.: 1 Verg 14/06 „Kauf“, „Miete“ betrifft nicht Beschreibung des Gegenstandes, sondern den Gegenstand selbst Beschaffungsautonomie!

20. VK Südbayern vom 21.07.2008, Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08 Übernahme von Produktbeschreibungen eines Anbieters begründet die Vermutung einer Verletzung des Gebots der Produktneutralität Auf die Absicht kommt es nicht an

21. Produktspezifikation zulässig unzulässig • Marke - z.B. Mercedes, HP • bestimmter Händler mit bestimmtem Produkt • Refill-Kartuschen • Übernahme von Produktspezifikationen eines Bieters - auch nicht zulässig wenn neutralisiert • Kauf statt Miete • Technologie - z.B. ISM-Standard • gestalterische Merkmale - z.B. Bauhaus-Drücker • Open Source Software • Produktmerkmal - z.B. Whiteboard ohne Spezialstift - z.B. Länge Anschlusskabel

22. OLG Düsseldorf 2010 • Kein Zwang zu möglichst wettbewerbsoffener Ausschreibung • Öffentliche Hand genießt Beschaffungsautonomie • Bedarf kann zu Verengung des Wettbewerbs bis hin auf einen Anbieter führen OLG Düsseldorf vom 17.02.2010, Az.: Verg 42/10; OLG Düsseldorf vom 03.03.2010, Az.: Verg 46/09

23. OLG Düsseldorf vom 17.02.2010, Az.: Verg 42/09 Prüfungsmaßstab • Beruht die Beschaffungsentscheidung auf sach- oder auftragsbezogenen Gründen? NICHT: • Lässt sich auch nach ausführlicher Prüfung dieser Gegenstand nicht wettbewerbsfreundlicher ausschreiben? So noch OLG Celle vom 22.05.2008, Az.: 13 Verg 1/08

24. Anforderung an die Dokumentation der Entscheidung OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom 26.06.2006, Az.: 9 Verg 2/06 OLG Düsseldorf vom 14.02.2010, Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom 03.03.2010, Az.: Verg 46/09 dokumentiert sein muss, dass „auftragsbezogene“ Gründe für die Entscheidung ausschlaggebend waren Versuch, wettbewerbsfreundlich auszuschreiben muss erfolgt und dokumentiert sein NICHT:

25. VK Arnsberg vom 10.08.2009, Az.: VK 17/09 Zusatz „oder gleichwertig“ immer erforderlich? VK Arnsberg vom 10.08.2009, Az.: VK 17/09 Ja! Auch wenn produktspezifische Ausschreibung gerechtfertigt.

26. Praxistipp • Kein Abschreiben von Produktspezifikationen empfehlenswert Für Vergabestellen: • „oder gleichwertig“ enthalten? • Produktblätter von Konkurrenten übernommen? Für Bieter:

27. 2. Berücksichtigung von Umwelt- und Sozialaspekten Beispiele Zulässigkeit Anwendungs-beispiele von Umweltaspekten für die Praxis Grüner Strom + Beschaffungsautonomie „was“ nicht „wie“ Elektroautos + Beschaffungsautonomie „was“ nicht „wie“ - Verstößt gegen Binnenmarktgrundsatz Ortsnähe

28. Anwendungs-beispiele von Umweltaspekten für die Praxis Beispiele Zulässigkeit + Leistungsbeschreibung Mindestvoraussetzungen Stromverbrauchsvorgabe Verwendung von Holz aus umweltgerechtem Anbau + Leistungsmerkmal Produktion von Steinen unter Beachtung der ILA-Kernarbeitsnormen + § 97 IV 2 GWB sachlicher Zusammenhang

29. Anwendungs-beispiele von Sozialaspekten für die Praxis Beispiele Zulässigkeit EuGH vom 03.04.2008, Rs. C-346/06 „Rüffert“ Tariflohn + wenn allgemein verbindlich Mindestlohn + Scientology-Erklärung + VK Bund vom 30.01.2003, Az.: VK 1-01/03“ - allgemein politisches Ziel nicht auftragsbezogen Mittelständisches Unternehmen + Frauenförderungsprogramm

30. Vergabefremde Kriterien Zusätzliche Eignungskriterien § 97 Abs. 4 GWB Zusätzliche Anforderungen an die Leistung § 97 Abs. 4 GWB Wertungskriterien redaktionelle Klarstellung keine Änderung nur durch Landes- oder Bundesgesetze Leistungsanforderungen für die Ausführung des Auftrages Vergabefremde Aspekte dürfen gewertet werden, wenn sie zur Wirtschaft-lichkeit beitragen • Behindertenwerk-stätten • Blindenwerkstätten • Verwendung von Recycling-Papier • Schadstoffarme Kfz • Einsatz von Auszubildenden • Gleichberechtigung Mann und Frau • Reduzierung Energieverbrauch • nachhaltige Qualität • höhere Haltbarkeit Tariftreue unzulässig: EuGH vom 03.04.2008, Rs. C-346/06 Wichtig: Zusammenhang mit der Leistung

31. Grünbuch der EU-Kommission Konsultation bis 18.04.2011 S. 33 ff. Europe 2020 policy objetives Strategic Use of Public Procurement in Responce to new Challenges Energieeffizienz Innovation Soziale Aspekte

32. 3. Schwellenwerte Neue Schwellenwerte seit 01.01.2010 Bau 4,845 Mio. EUR (statt: 5,150 Mio. EUR) 193.000 EUR (statt: 206.000 EÚR) Dienstleistung + Lieferung 387.000 EUR (statt: 412.000 EUR) Sektorenbereich 125.000 EUR (statt: 133.000 EUR) Oberste Bundesbehörden

33. Erhöhung der Wertgrenzen im Rahmen des Konjunkturpakets II bis 31.12.2011 in Hamburg Freihändige Vergabe VOL/A bis 100.000 EUR bis 1.000.000 EUR Beschränkte Ausschreibung VOB/A bis 20.000 EUR Ohne Vergleichsangebote Beschaffungs-ordnung der FHH vom 01.03.2009

34. Veröffentlichungspflicht über vergebene Aufträge (Ex-Post-Transparenz) Ausgangslage: Ex-Post-Transparenz nur bei EU-Vergaben Reform: Bei Vergaben ohne Veröffentlichung ab 25.000 EUR Veröffentlichungspflicht für 3 Monate nach Zuschlag § 19 Abs. 2 VOL/A

35. Hintergrundinformation: Schwellenwerte Ausschlaggebend: Voraussichtlicher Auftragswert auf Basis Schätzung der Vergabestelle vor Ausschreibung (§ 3 VgV) • Optionen sind einzubeziehen • Vertragsverlängerungen sind einzubeziehen • Rahmenverträge sind auf der Basis des Höchstwertes zu schätzen • Unbefristete Verträge sind auf der Basis einer 48 Monate-Laufzeit zu schätzen • Lose sind zusammen zu zählen • Auftraggeber-Beistellungen bei Bauaufträgen sind einzubeziehen

36. Hintergrundinformation: Schwellenwerte maßgeblicher Zeitpunkt für Schätzung Tag der Absendung der Bekanntgabe § 3 Abs. 9 VgV verboten künstliche Auftragsteilung keine Kartellvergabe, wenn Schätzung realistisch war Konsequenz einer zu niedrigen Schätzung Kartellvergaberecht bleibt anwendbar! Konsequenz einer zu hohen Schätzung

37. Praxistipp für Bieter Urteil vom 09.06.2009, Rs. C-480/06 – Stadtreinigung Hamburg Bei Verdacht, dass Schwellenwerte für EU-Ausschreibung überschritten sind, ohne dass eine EU-Veröffentlichung erfolgt ist, kann Nachprüfung vor der Vergabekammer beantragt werden. Antrag zulässig, wenn dargelegt wird, dass Auf-tragsvolumen voraussicht-lich oder tatsächlich den einschlägigen Schwellen-wert übersteigt. Antrag kann auch nach Zuschlag gestellt werden. Grund: Zuschlag mangels § 101 a GWB – Mitteilung unwirksam Praxistipp Für Bieter Vgl. § 101 b GWB

38. 4. Losaufteilung Rechtslage alt § 97 Abs. 3 GWB Rechtslage neu § 97 Abs. 3 GWB Immer Aufteilung in Fach- und Teillose Angemessene Berücksichtigung des Mittelstandes Verzicht auf Lose: nur bei wirtschaftlichen oder technischen Gründen Aufteilung in Fach- und Teillose ÖPP-Klausel: Losaufteilungspflicht muss auch vom Auftragnehmer beachtet werden Gesondert begründungsbedürftig

39. Erläuterungen des DVAL zur VOL/A 2010 „Als Gründe, von einer Losaufteilung abzusehen, kommen in Betracht: • unverhältnismäßige Kostennachteile, • die starke Verzögerung des Vorhabens, • verringerter Koordinierungsaufwand, • erleichterte Durchsetzung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen sowie • eine unwirtschaftliche Zersplitterung infolge einer Aufteilung. Letzteres liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Auftragswert so gering ist, dass von vornherein eine Beteiligung mittelständischer Unternehmen möglich ist.“

40. Rechtsprechung OLG Düsseldorf vom 25.11.2009, Az.: Verg 27/09 typische Nachteile der Losvergabe rechtfertigen keine GU-Vergabe OLG Celle vom 26.04.2010, Az.: 13 Verg 4/10; OLG Hamburg vom 24.09.2010, Az.: 1 Verg 2/10 nicht beherrschte Schnittstellenprobleme rechtfertigen GU-Vergabe OLG Düsseldorf vom 25.11.2009, Az.: Verg 27/09 vergaberechtliche Kontrolle nur auf Beurteilungsfehler

41. Sachverhalt § OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 • Der Auftraggeber, ein kommunales Entsorgungsunternehmen, schreibt die Lieferung von Abfallbehältern aus. Geliefert werden sollten verschiedene Größen, u. a. ein Behälter mit einem 40 l-Einsatz. Auf derartige Behälter besitzt die Firma S ein europäisches Patent und die Firma O eine entsprechende exklusive Vertriebslizenz. • Eine unterlegene Bieterin stellt Nachprüfungsantrag mit der Begründung, die Vergabe hätte losweise erfolgen müssen. Die Vergabestelle verteidigt sich mit dem Argument, eine Losausschreibung sei nicht erforderlich, weil eine Koordination unterschiedlicher Lieferanten nicht zumutbar sei. Außerdem hätte das geforderte 40 l-Gefäß mit Einlage entweder in Unterlizenz bezogen werden können oder mit weniger Aufwand (2 - 3 Monate) von anderen Bietern neu entwickelt werden können. Eine unterlegene Wie ist zu entscheiden?

42. Auflösung § OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 Die Ausschreibung verstößt gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB! Gründe Das Patent für das Variosystem führt derzeit zu einem Monopol. Irrelevant ist, ob durch Neuentwicklung das Monopol aufgehoben werden könnte. Die Zusammenfassung des Auftrags zur Lieferung des Variosystems mit anderen Behältern, für die kein Monopol besteht, führt dazu, dass der gesamte Auftrag nur von dem Monopolisten ausgeführt werden kann. Dies schließt den Wettbewerb aus. Unter den gegebenen Umständen kann die Wettbewerbsbeschränkung auch nicht durch Koordinations- und Schnittstellenerfordernisse gerechtfertigt werden.

43. 5. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht Sachverhalt Ausnahme? I.d.R. nein, nur bei Naturkatastrophen Dringender Bedarf § 3 EG Abs. 4 a VOL/A Sonst selbst verschuldet nein, wenn Vergabegegenstand nicht „grundlegend geändert wird“ Nach-Aufhebung einer Ausschreibung wegen Unwirtschaftlichkeit § 3 EG Abs. 4 a VOL/A Beispielfall

44. Sachverhalt Ausnahme? ja, aber restriktiv zu behandeln Auftrag kann nur von einem Marktteilnehmer ausgeführt werden Beschaffungsautonomie vs. Produktneutralität (s.o.) Beispiel: OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 „Kombitonne“ Sorgfältige Markterkundung erforderlich, wenn Ausschreibung vollständig unterbleiben soll EuGH vom 15.10.2009, Rs. C-275/08 Zusätzliche Lieferungen des ursprünglichen Auftragnehmers nur zulässig, wenn Wechsel des Lieferanten zu „unverhältnismäßig technischer Schwierigkeit führen würde“ § 3 EG Abs. 4 lit. e VOL/A i. d. R. nicht der Fall! unterhalb der Schwellen 20 % Auftragsvolumen

45. Sachverhalt Ausnahme? ja, bei max. 50 % des Hauptauftrages wenn Zusätzliche Dienstleistungen unvorhersehbares Ereignis und § 3 Abs. 4 f lit. f VOL/A Untrennbar vom Hauptauftrag oder Zwar trennbar aber „unbedingt“ erforderlich ja, Wiederholungsauftrag § 3 EG Abs. 4 lit.g VOL/A wenn der erste Auftrag im offenen oder nicht offenen Verfahren vergeben und Wiederholung dort angekündigt § 3 Abs. 5 lit. j, k VOL/A Auftrag an Behindertenwerkstätten und Justizvollzugsanstalten ja aber nur im Unterschwellenbereich

46. Sachverhalt Ausnahme? § 3 Abs. 5 b VOL/A Forschungs- und Entwicklungsaufträge ja § 3 Abs. 5 c VOL/A aber nur im Unterschwellenbereich ja bei der Beschaffung von Prototypen § 100 II lit. n GWB sonst: u. U. wenn kein Exklusiv-vermarktungsrecht des Auftraggebers Militäraufträge nein § 100 II e GWB außer, wenn in Ausnahmeliste enthalten Staatssicherheitsrelevante Aufträge ja § 100 Abs. 2 d GWB z.B. wenn klassifiziert nach SÜG

47. Sachverhalt Ausnahme? § 100 Abs. 2 a - c GWB Internationale Organisationen ja ja, aber nur Rundfunk § 100 Abs. 2 lit. j GWB wenn öffentlich-rechtlich und unmittelbar programmbezogen § 100 Abs. 2 lit. l GWB Schiedsrichter, Schlichter und Rechtsanwälte ja Geld- und Kapitalbeschaffung ja § 100 Abs. 1 lit. m GWB aber nicht, wenn Beratungselement überwiegt

48. Sachverhalt Ausnahme? „Interkommunale Kooperation“ ja wenn kein Privater beteiligt ist und Öffentliche Aufgabe erfüllt wird und kein wesentliches Drittgeschäft besteht Dienstleistungskonzession ja aber nicht nach GWB-Regeln Grundstücksveräußerung ja außer wenn wesentliche Vorgaben zur Ausführung des Bauwerks von der öffentlichen Hand kommen OLG Schleswig vom 01.04.2010, Az.: 1 Verg 5/09

49. 6. Vorbefasste Personen Beispiel • FHH beabsichtigt Realisierung eines neuen Universitätsgeländes • beauftragt Machbarkeitsstudie bei Fun und Old WPG („F + O“) (90.000 EUR) • schreibt Vergabeberatung EU-weit aus • gibt Bietern 3 Std. lang Einsicht in Machbarkeitsstudie • erhält Rüge von International Ingenieure (I + I): F + O müsse als vorbefasst ausgeschlossen werden Wie ist zu entscheiden?

50. Vorbefasste Personen § 6 Abs. 7 EG VOL/A Beratung oder Unterstützung des Auftraggebers durch Bewerber oder Bieter Vor Einleitung des Vergabeverfahrens Ungeschrieben: in Bezug auf das Vergabeverfahren Auftraggeber muss Wettbewerbsfälschung ausschließen