RACIONALIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS

1. RACIONALIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS Por José Adelmy da Silva Acioli Escola Judicial da 6ª Região

2. INTRODUÇÃO • O Direito como ordem: interdiscurso político. • Densidade impenetrável • Cenário de crise: fossilização das relações jurídicas • A legitimidade do Direito como mecanismo de poder: • Soberania divina: razão divina ou transcendental. • Soberania racional: razão humana (demonstração intangível/imodificável) • Soberania popular: razão como expressão da “vontade geral”. Contrato social de Rousseau • Legalismo: a lei como fonte de poder. • Normativismo: a norma fundamental como fator legitimante. • Realismo: aproximação de legitimidade com os conceitos de validade e efetividade.

3. RACIONALIDADE“A singular capacidade da mente humana em buscar a verdade” (Allain Teixeira, 2002) • Produto da modernidade • Descartes e a lógica formal das ciências exatas • O demonstrável como processo racional e o indemonstrável como processo irracional. • O direito é uma ciência da explicação/demonstração ou da compreensão/interpretação? (DILTHEY). • Juízos descritivos (causalidade/verdade) ou juízos prescritivos (imputação). • Traços: • Negativo: Maniqueísmo. Negar autoridade a julgamentos contrários. A coisa é ou não é. Ex: Copérnico, o erro disciplinado de Focault, o crime de porte ilegal de fala de Lênio Streck) • Positivo: Universalização do juízo racional. • Crise da modernidade (Habermas): o sistema (system – coordena a estrutura burocrática da sociedade – influência do poder e do dinheiro) e o mundo da vida (Lebenswelt – comunicação entre os indivíduos para a compreensão recíproca). • Racionalidade técnico-instrumental – típica do sistema e relacionada aos fins. • Racionalidade comunicacional – aferida no processo argumentativo.

4. CERTEZA E VERDADE • A exatidão das ciências exatas: o silogismo como ato de inteligência. • Ciências autográficas e alográficas: • Interpretação como compreensão • Interpretação como compreensão + reprodução. • A metáfora da Vênus de Milos. • O caráter alográfico do Direito • Dimensão legislativa e normativa do Direito. • A certeza como apreensão psíquica dos fatos: a parcialidade e o confronto com a realidade traduzindo-a em mera probabilidade. • A pós-modernidade como crítica à certeza mesmo nas ciências exatas. (C. SOUTO) • A verdade como justificação ideal: argumentação incontestável. (HABERMAS).

5. CERTEZA E SEGURANÇA JURÍDICACrítica ao pensamento dogmático • Certeza como vetor de previsibilidade de condutas. • Fossilização do Direito e mutilação do real jurídico: Direito como dinamismo. • Segurança Normativa: sinônimo de segurança jurídica no pensamento dogmático. • Leis Genéricas e Abstratas: É uma hipótese (projeto que pressupõe sua não transgressão). • Previsibilidade x proliferação legal • Segurança Social: • Efetividade das normas. Sentimento e Ressentimento Jurídico (Verdú). A advertência de Ripert • Segurança Administrativa: • Interesse público primário x interesse público secundário • Interesse público x interesse do ente público • A proliferação das Medidas Provisórias como fator de insegurança. • Segurança Jurisprudencial: • Em sentido Estrito: direito à prestação jurisdicional (acesso à justiça). • Em sentido Amplo: Direito a um processo célere, tempestivo e a uma sentença justa (não arbitrária). • Efeito restaurador sobre a segurança normativa (coisa julgada). • Promoção da efetividade do texto legal realizada na sentença.

6. NEOCONSTITUCIONALISMO • Liberalismo como sistema de limitação de poderes. • Atividade judicial meramente declaratória ou com natureza constitutiva? • O Juiz é somente a boca da lei? • Simbolismo e efeito entorpecente: Os direitos sociais como concessões do Estado liberal. • Há constitucionalismo sem eficácia da constituição? (F. LASSALE)

7. O PAPEL DO JUIZ NA PÓS-MODERNIDADE • IMPARCIALIDADE DO JUIZ: • SENTIDO LIBERAL: Mito da neutralidade • Terceiro imparcial • Desinteressado ou indiferente ao conflito material • Eqüidistante das partes • Tarefa de aplicar o Direito e não de interpretá-lo: • Référé legislatif (França de Luís XIV – 1667); • O livro da relação nas ordenações filipinas de 1603. • O arquétipo de Têmis: juiz bom, honesto, virtuoso e imparcial • Compromisso com a legalidade e não com a justiça do caso concreto • SENTIDO PÓS-MODERNO: Colaboração intersubjetiva • Limitações passivas do processo (Cappelletti): • Princípio da inércia • Princípio do contraditório (paridade de armas) • Racionalidade das decisões: Aceitabilidade da fundamentação (Habermas) • DIREITO COMO LINGUAGEM: • O discurso jurídico como interdiscurso político. • O Juiz fala a partir de um lugar social. • A visão do Direito e de mundo do Juiz como impressões digitais expostas nas sentenças.

8. ATIVISMO JUDICIAL • Forma de concretização de Direitos Fundamentais. • Concepção democrática dos direitos fundamentais (Haberle): • Concretização de resultados • Abertura do círculo de participantes na criação do Direito: • Novas formas de inclusão, mediação e legitimação da atuação judicial • Participação dos juízes no processo político e na práxis cotidiana. • Conduta pró-ativa na condução processual • Interpretação x criação judicial do Direito

9. INTERPRETAÇÃO JUDICIALO giro hermêutico/linguístico • O texto como objeto e sujeito da interpretação. • A clareza como produto e não pressuposto da interpretação. Crítica aos postulados in claris non interpretatio/interpretatio cessit in claris. • IDEOLOGIAS DA INTERPRETAÇÃO (WRÓBLEWSKI) • Ideologia estática da interpretação jurídica: é um descobrimento da vontade do legislador. Natureza declaratória. Reserva da interpretação ao legislativo. Mutilação do real jurídico. • ideologia dinâmica da interpretação jurídica: interpretação como atividade/caráter constitutivo/adequação do direito às necessidades sociais presentes e futuras/observância do contexto histórico da aplicação do texto normativo.

10. INTERPRETAÇÃO COMO INVESTIGAÇÃO LINGUÍSTICA/HERMENÊUTICA • Sintaxe – aferição darelação dos signos entre si. • Sentido apurado a partir da combinação linear dos signos. • Sentido apurado pelas relações paradigmáticas ou associativas dos signos na sentença (presença in absentia) • Cânone da aderência de sentido ou princípio da totalidade: todo e parte devem se relacionar logicamente. • Semântica – aferição do signo com seu conteúdo significativo. • Cânone da autonomia hermenêutica do objeto: o significado não pode ser introduzido arbitrariamente nas formas significativas. • Exemplo: “Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e do depositário infiel” • Pragmática- aferição do signo e seu conteúdo interacional/comunicacional. • Catacreses jurídicas • Verificação do contexto do discurso • Cânone da atualidade de sentido ou da compreensão efetiva: • O intérprete deve retomar o processo criativo, reconstruí-lo dentro de si e traduzi-lo de novo a partir de reflexos da realidade histórica vivenciada. • Cânone da correspondência de sentido ou atualização do sentido ou harmonização: • Harmonia entre o reflexo espontâneo recebido pelo intérprete e a realidade vivenciada.

11. CONCEPÇÕES DE VALIDADE(Aulis Aarnio) • O descortinamento da norma a partir do processo interpretativo, conduz à investigação sobre sua validade. • Sistêmica: adequação da norma à Constituição. • Interna: pertinência da norma dentro do sistema; aferição do fundamento de validade no escalonamento das normas (KELSEN) • Externa: verificação da pertinência do sistema em si. Investigação sobre ordens jurídicas concorrentes. Ordem interna e internacional. Diálogo das fontes. Inexistência de monossolução. Aproximação do direito com a moral (padrões morais mínimos). • Efetiva: concernente à real efetividade da norma pela sua aplicação pelas autoridades competentes. Ex.: Art. 852-F da CLT (resumo dos atos essenciais ocorridos em audiência). • Axiológica: aceitabilidade racional da norma pelos valores que faz prevalecer. Ex.: o conceito de mulher honesta no Código Penal.

12. DAS CRÍTICAS À INTERPRETAÇÃO JUDICIAL CRIATIVA • Incompetência institucional: • Poder Judiciário x Poderes Representativos: encastelamento dos Juízes • Conservadorismo dos Juízes • Despreparo técnico e material • Dificuldade de Informação: • Casuística • Stare Decisis • Repertórios de Jurisprudência • Eficácia Retroativa das Decisões: • Déficit de previsibilidade e segurança x ganhos em efetividade social • Compromisso dos Juízes com o Direito (paradigma da constitucionalidade) e não apenas com a lei (paradigma da legalidade): atualização do ordenamento através da interpretação • Aproximação da Justiça com o caso concreto

13. LEGITIMAÇÃO DEMOCRÁTICA DA INTERPRETAÇÃO JUDICIAL • CRÍTICAS: • Ausência de representatividade popular • Caráter não majoritário e anti-democrático das decisões judiciais • Despreparo técnico e material • Irracionalismo Jurídico: Ditadura da Toga

14. LEGITIMAÇÃO DEMOCRÁTICA DA INTERPRETAÇÃO JUDICIAL • CONTRA-ARGUMENTOS ÀS CRÍTICAS: • A expressão povo utilizada como etiqueta vazia de um sistema de dominação: (BONAVIDES) • Povo como conceito operacional, ambíguo, excludente e reducionista. (F. MÜLLER) • Povo ativo • Povo legitimante • Povo ícone • Povo destinatário • Povo participante. • O caráter caricato da participação popular no processo político e a iniciativa da parte na ação judicial. • A democracia se legitima não apenas pelo exercício das liberdades civis, mas especialmente pela realização material dos direitos fundamentais. O caráter democrático dos direitos fundamentais – necessidade de se efetivar a constituição (HÄBERLE) • Democracia não é só constituída pelo princípio da maioria, mas também como direito de participação efetiva no processo político • Sistema jurídico aberto: deficiências e contradições internas. Princípio do non liquet. • Insuficiência da lógica formal na resolução dos casos concretos, sendo necessário julgamentos fundados na razoabilidade da argumentação • Modelos decisionista (intuição) e fundamentado da ponderação judicial de valores (ALEXY). Valoração no caso concreto.

15. LEGITIMAÇÃO DEMOCRÁTICA DA INTERPRETAÇÃO JUDICIAL • Contra-argumentos: • Controle indireto da filosofia política da Suprema Corte pelos poderes representativos: a nomeação dos Ministros pelo Presidente após Sabatina do Senado (legitimidade federativa indireta e superficial). • Ampliação do rol de pessoas ou entes legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade: maior participação popular e dos Estados na discussão de questões federais. • Ampliação dos instrumentos destinados à atuação da jurisdição constitucional. • Aproximação dos controles difuso e concentrado: (LABANCA) • Amicus Curie (participação popular no processo decisório dos controles concentrado e difuso) Leis n. 9.869/99 e 11.418/06. • Nomeação de peritos para mitigarem matérias em sede de controle concentrado (processo objetivo x substantivo) • Substancialização do processo constitucional objetivo: exigência de pertinência temática entre o assunto temático e a prerrogativa dos entes autorizados para o ajuizamento de ADI. • Exigência da repercussão geral para processamento de RE em controle difuso. • Transcendência dos motivos determinantes: efeito erga omnes em ações destinadas a fazerem coisa julgada inter partes.

16. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS • ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. • ARAÚJO, Marcelo Labanca Corrêa de. Jurisdição Constitucional e Federação: O princípio da simetria na jurisprudência do STF. Rio de Janeiro: Elsevier Editora, 2009. • BLEICHER, Josef. Hermenêutica Contemporânea. Lisboa: Edições 70, 2002. • BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2007. • CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1999. • __________ e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 2002. • GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 5ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2009. • HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: 2002. • HABERMAS, Jürgen. A ética da discussão e a questão da verdade. Tradução Marcelo Brandão Cipolla. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, Coleção Tópicos, 2007. • HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1991. • HERRERA FLORES, Joaquín. A (Re)invenção dos Direitos Humano. Tradução de Carlos Roberto Diogo Garcia, Antônio Henrique Graciano Suxberger e Jefferson Aparecido Dias. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009. • MÜLLER, Friedrich. Quem é o Povo? A questão fundamental da democracia. Tradução de Peter Naumann.4ª Edição revista e atualizada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. • NEVES, Marcelo. A Constitucionalização simbólica. 2ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 2007. • TEIXEIRA, João Paulo Allain. Racionalidade das decisões judiciais. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. • VERDÚ, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional. Aproximação ao estudo do sentir constitucional como modo de integração política, Tradução de Agassiz Almeida Filho, Rio de Janeiro: Forense, 2004