Universidade Presbiteriana Mackenzie - 11/04/2014 - Arbitragem e o novo CPC

1. Universidade Presbiteriana Mackenzie - 11/04/2014 - Arbitragem e o novo CPC Ana Marcato anamarcato@marcatoadv.com.br

2. Arbitragem e o Novo CPC • CPC Vigente: cerca de 7 artigos específicos sobre arbitragem – Arts. 86, 267, 301, 475-N, 475-P, 520, e 575; • Projeto de Novo CPC: cerca de 21 artigos específicos, sem contar os de homologação de sentença estrangeira, ai também abrangidas as sentenças arbitrais estrangeiras – Arts. 3º, 16, 42, 69, 189, 237, 260, 267, 345 a 350, 366, 495, 529, 530, 1.025, 1.028 e 1.075; • Projeto de Novo CPC é mais abrangente do que o diploma atual – Especialmente Pontos Intervenção do Judiciário.

3. INTRODUÇÃO • ARBITRAGEM denominada MEIO ALTERNATIVO de Solução de conflitos, ao lado da Conciliação e Mediação, por exemplo; • Alternativo acesso exclusivo Judiciário – Ambas são métodos heterocompositivos – Solução adjudicada por Terceiros – Forma Vinculativa; • Nomenclatura criticada – Mais correto: MEIOS ADEQUADOS À SOLUÇÃO DE CONFLITOS; • Alteração de visão albergada pela Resolução CNJ 125/2010: • “Art. 1º: Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13).”

4. INTRODUÇÃO • SISTEMA MULTIPORTAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS; • Atende à necessidade de possuírem outras opções adequadas ao Poder Judiciário Estatal; • Claramente assoberbado e incapaz de oferecer respostas tempestivas, adequadas e a custos razoáveis; • CONCILIAÇÃO: adequada à resolução de conflitos relacionados a RELAÇÕES EPISÓDICAS – Acidente Veículo; • ARBITRAGEM: adequada a conflitos em que sejam desejáveis a confidencialidade, a celeridade e a análise técnica específica – Contratos de Hidrelétricas + Contratos Indústria Petroquímica + Incorporações Imobiliárias; • Confidencialidade – Desejável – Não obrigatória – Inexistência de Previsão Legal – Escolha partes ou Instituição Arbitral;

5. INTRODUÇÃO • Característica respeitada pelo Projeto de Novo CPC, art. 189: • “Art. 189. Os atos processuais são públicos. Tramitam, todavia, em segredo de justiça os processos: IV) que versam sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo”.

6. CONTEXTUALIZAÇÃO ARBITRAGEM • CONTRATO CONSTRUÇÃO E INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA; • Proprietária Terreno X Construtora e Incorporadora • Autonomia da Vontade; • Cláusula Compromissória: • Autônoma – Contrato dentro do Contrato; • Efeitos Automáticos: Positivo e Negativo • Estipulação: quantidade de árbitros; institucional ou ad hoc; legislação aplicável.

7. INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – FASE PRÉ-ARBITRAL – ART. 7º, LA - • CLÁUSULA VAZIA – NÃO INDICA FORMA INSTITUIÇÃO • OPÇÕES: = Complementação voluntária – Compromisso Arbitral; = Ausência Complementação Voluntária – Ação do Art. 7º da LA: “existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecimento em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim”. • Solução Inédita • Cláusula Compromissória e Compromisso Arbitral – Espécies do Gênero Convenção de Arbitragem

8. INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – FASE PRÉ-ARBITRAL – ART. 7º, LA - • Rito Sumário e Natureza Constitutiva – Objetivo é Firmar o Compromisso Arbitral – Preferencialmente por Acordo; • NÃO ACORDO: cita para audiência – Resposta Imediata ou em 10 dias; • Poder Judiciário Supre Vontade Parte Renitente; • Sentença Procedência – Vale como Compromisso – Instauração de Procedimento – Eficácia Imediata (art.7º, §7º, LA); • ART. 1025, IV: “A apelação terá efeito suspensivo. §1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: IV – julga procedente o pedido de instituição de arbitragem”.

9. INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – FASE PRÉ-ARBITRAL – ART. 7º, LA - • ACÓRDÃOS DE INTERESSE: • Autonomia da Cláusula Compromissória: TJ/SP, 3ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº: 0009086-83.2003.8.26.0068; • Cláusula Cheia – Desnecessidade de Elaboração de Compromisso Arbitral: Caso Itiquira – Recurso Especial nº 1.389.763, 3ª Turma, Ministra Nancy Andrighi; • Competência do Judiciário para Ações do Art. 7º: Resp. 1.082.498, Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma.

10. INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – FASE PRÉ-ARBITRAL – TUTELAS DE URGÊNCIA – CAUTELAR PRÉ-ARBITRAL - • Arbitragem Instituída – Art. 19, LA • Instituição pode Demorar – Burocracia custas e Aceitação árbitros • Vácuo de Competência – Árbitros não Investidos de Competência • Providências Emergenciais nesse Período – Judiciário: • ART. 22, §4º: Ressalvado o disposto no §2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-la ao órgão do Poder Judiciário que seria, originalmente, competente para julgar a causa”;

11. INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – FASE PRÉ-ARBITRAL – TUTELAS DE URGÊNCIA – CAUTELAR PRÉ-ARBITRAL - • EXEMPLO: Vistoria de Emergência – Circunstâncias Dano – Alteração Características – Perecimento Direito • Cautelar no Juízo Competente – Judiciário no Papel de Juízo Preparatório – Afastar o Risco de Perecimento ou Dano • 30 dias para ação principal; • INSTITUÍDO JUÍZO ARBITRAL – CESSA COMPETÊNCIA – EXTINÇÃO OU SUSPENSÃO (art. 22, §4º, LA); • Possibilidade de Revisão da Medida Cautelar concedida, mantendo ou cassando; • Resp. 1.297.974, Nancy Andrighi, 3ª Turma

12. INSTITUIÇÃO ARBITRAGEM • Aceitação encargo árbitros – Investidura Poder Jurisdicional – Projeto NCPC, Art. 3º: • Art. 3º. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. • § 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei. • NEM SEMPRE FOI ASSIM – AUSÊNCIA PODER JURISDICIONAL • Atividade Exclusiva Judiciário + Ausência Coertio - Executio • 2001: Julgamento Histórico na Homologação de Sentença Estrangeira – Declaração Constitucionalidade; • STF - AgReg na HSE, nº 5206-7, Sepúlveda Pertence

13. CURSO PROCEDIMENTO ARBITRAL – INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – CONDUÇÃO COERCITIVA TESTEMUNHA • Intervenção Judiciário Modalidade Apoio – Falta poder de coerção – Auxílio Cumprimento Decisões; • Art. 22, caput, LA: árbitro com poderes instrutórios semelhantes ao Juiz Togado (arts. 125 e 130, CPC); • Art. 22, § 2º, LA: Curso da Instrução Probatória - Condução Coercitiva Testemunha; • Justificável apenas quando se nega a comparecer em sua própria localidade. Outros exemplos: • Busca e apreensão de bens e documentos; • Bloqueios bancários; • Realização de vistorias; • Registros em cartórios etc.

14. CURSO PROCEDIMENTO ARBITRAL – INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – CONDUÇÃO COERCITIVA TESTEMUNHA • NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE OS JUÍZOS ; • HARMONIZAÇÃO ENTRE COMPETÊNCIA E MEIOS; • Inovação Projeto NCPC: COOPERAÇÃO JURISDICIONAL: • Art. 237. Será expedida carta: • IV – arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área da sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela antecipada. • ART 237, IV - Expedição de carta arbitral - finalidade de que o Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento de ato que seja objeto de pedido de cooperação judiciária – Respeitar requisitos do Caput do art. 260 - Instruir com convenção de arbitragem, prova de nomeação e aceitação dos árbitros.

15. CURSO PROCEDIMENTO ARBITRAL – INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – CONDUÇÃO COERCITIVA TESTEMUNHA • CONCLUSÃO: o procedimento se ASSEMELHA AO DE UMA CARTA PRECATÓRIA: o árbitro solicita o auxílio do Poder Judiciário por meio de simples carta arbitral (que nada mais é do que um ofício), contendo os requisitos enumerados pelos artigos mencionados, requerendo que as providências sejam tomadas: I) a condução coercitiva da testemunha que pretende ouvir; II) a busca e apreensão de bens; III) o bloqueio etc. • = A solicitação emana do ÁRBITRO, mas quem deve DILIGENCIAR para seu cumprimento são as PARTES, por meio de distribuição, protocolo, pagamento de custas etc. (Francisco Cahali e Thiago Rodovalho chamam atenção para isso – “A arbitragem no Novo CPC – Primeiras Impressões”).

16. SENTENÇA ARBITRAL • Proferida Sentença – Finalizada Arbitragem • “Embargos Arbitrais”: erro formal, obscuridade, dúvida, omissão ou contradição (arts. 29 e 30, LA); • Produz efeitos entre as Partes + É Título Executivo: Lei de Arbitragem e Projeto de NCPC (art. 529, VII, NCPC, repete termos do atual art; 475-N); • CUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO – COAÇÃO E MECANISMOS NÃO PROCESSUAIS (CARMONA): • i) desconfiança e perda da credibilidade no ambiente comercial e industrial causada pela parte que não cumpre a sentença; ii) custos e riscos do processo estatal, tanto decorrente da impugnação do laudo, quanto da execução; iii) sanções corporativas;

17. ÚLTIMA ETAPA MEDIDAS DE APOIO – EXECUÇÃO SENTENÇA ARBITRAL • Ausência Cumprimento Voluntário + Ausência Poder Executivo; • Liquidação de Sentença: Sentença líquida (ou já liquidada) + observância requisitos do CPC, art. 282 + cópia da convenção arbitral e da sentença; • Citação para pagamento, em 15 dias, sob pena de multa de 10% e de penhora de seus bens (CPC, art. 475-J). • NOVIDADE: Art. 530. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral, de sentença estrangeira ou de acórdão proferido pelo tribunal marítimo. • Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o exequente poderá optar pelo juízo do atual domicílio do executado, pelo juízo do local onde se encontram os bens sujeitos à execução ou onde deve ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.”

18. ÚLTIMA ETAPA MEDIDAS DE APOIO – EXECUÇÃO SENTENÇA ARBITRAL • Novidade Relevante – Empresas Estrangeiras em Arbitragem Nacional – Possibilidade de busca de bens onde se encontram; • Os Meios de defesa do executado: • i) impugnação ao cumprimento de sentença, sem efeito suspensivo automático e com limites específicos impugnáveis (arts. 475-J e 475-L, CPC); • ii) Exceção de pré-executividade, tendo por fundamento as hipóteses comuns de impugnação, aliadas àquelas de sentenças inexistentes, nulidade da convenção arbitral, sentença nula ou sem requisitos formais do art. 26, LA (Dinamarco, p. 272);

19. MEDIDA DE CONTROLE DO PODER JUDICIÁRIO EM FACE DO JUÍZO ARBITRAL • Ausência de Duplo Grau como nas Sentenças Estatais; • Pedido de Esclarecimentos OU Ação Anulatória (arts. 32/33LA); • Competência de 1ª grau – Competente para ação principal; • Prazo decadencial – 90 dias – Fluência Intimação Sentença – Se não houver Ajuizamento, sentença INATACÁVEL; • Impugnação Restrita: APENAS FORMAL – NÃO HÁ ANÁLISE DE MÉRITO; • PORTANTO: não devolve ao Judiciário Estatal para Novo Julgamento, apenas Cassação; • Sendo Procedente a Ação, o juiz não pode proferir novo julgamento a respeito do mérito da material arbitral – ele apenas reconhece a causa de nulidade e cassa a sentença arbitral.

20. MEDIDA DE CONTROLE DO PODER JUDICIÁRIO EM FACE DO JUÍZO ARBITRAL • Art. 1.075. O art. 33, § 3º, da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: • “Art. 33. § 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser requerida na impugnação ao cumprimento da sentença, nos termos do art. 539 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.” • INDAGAÇÃO: tendo em vista que a declaração de nulidade pode ser também objeto de impugnação ao cumprimento de sentença – E se o prazo decadencial de 90 dias já tiver escoado, quando chegar a oportunidade de impugnação ao cumprimento de sentença e alegação de nulidade? • A parte terá sido beneficiada por uma espécie de afastamento legal da decadência, permitindo que a tese de nulidade seja usada mesmo após o prazo, por meio de impugnação? Ou, decorrido o prazo decadencial, fica obstada a utilização desse fundamento da impugnação?