SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA FASE EJECUCIÓN CONTRACTUAL (CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE)

1. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA FASE EJECUCIÓN CONTRACTUAL (CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE) Abog. Gisella Sánchez Manzanares Noviembre 2012

2. Etapas de la Contratación Estatal • Convocatoria. • Consultas • Observaciones • Presentación de propuestas • Evaluación de propuestas • Adjudicación de Buena Pro • Impugnaciones • Perfeccionamiento del Contrato • Ejecución de prestaciones. • Adicionales. • Reducciones. • Gastos Generales. • Penalidades. • Multas y Moras • Declaración de conformidad. • Liquidación. • Plan Operativo Institucional. • Presupuesto Institucional. • Plan Anual de Contrataciones. • Expediente de Contratación. • Designación de Comité Especial. • Elaboración de Bases. SELECCIÓN EJECUCIÓN CONTRACTUAL PROGRAMACIÓN Y ACTOS PREPARATORIOS

3. ¿Cómo se solucionan los conflictos en la etapa de selección?

4. ¿Cómo se solucionan los conflictos en la etapa contractual?

5. Materias Conciliables o Arbitrables Ampliaciones de plazo contractual. Conformidad prestación. Obras (valorizaciones, recepción, liquidaciones) Penalidades. Ejecución garantías. Pago e intereses por la mora en el pago. Vicios Ocultos

6. Plazos de Caducidad Ampliaciones de plazo contractual. Conformidad prestación. Obras (valorizaciones, recepción, liquidaciones) Penalidades. Ejecución garantías. Pago e intereses por la mora en el pago. Vicios Ocultos

7. ¿Cómo se solucionan los conflictos en la etapa contractual? • La conciliación y el arbitraje en donde participa el Estado, tienen un tratamiento diferenciado: se desarrollan en armonía con los principios de transparencia y publicidad. • El OSCE publica los laudos arbitrales en su página web: www.osce.gob.pe

8. ¿QUÉ NORMAS RESULTAN APLICABLES? En el contrato debe quedar establecido si se recurrirá a uno o a ambos procedimientos 8

9. La Conciliación • A través de este medio de solución de controversias, un tercero (conciliador) trata de aproximar los intereses de las partes para que lleguen a un acuerdo. • Debe realizarse ante un Centro de Conciliación autorizado por el Ministerio de Justicia. • Puede concluir con acuerdo total o parcial. 9

10. La Conciliación • Es un procedimiento voluntario. • Se realiza ante un centro de conciliación público o autorizado por el MINJUS. • Si la conciliación está prevista en el contrato, entonces resulta aplicable, obligatoriamente, a las partes. • Las actas de conciliación deben ser remitidas al OSCE para registro y publicación, dentro de los 10 días hábiles de suscritos. • La parte que la solicita inicia el trámite en el centro público o autorizado, quien procede a invitar a las partes a la conciliación. • Los acuerdos que las partes hagan fuera de este procedimiento pueden ser cuestionados. • Quien solicita la conciliación debe comunicarla al OSCE.

11. Acuerdoparcial. No acuerdo. Inasistencia de una de laspartes a dos sesiones. Inasistencia de ambaspartes a unasesión. LA CONCILIACIÓN Acuerdo total Título de Ejecución Resolución de controversias no resueltas, van a Arbitraje

12. Problemas Operativos

13. El Arbitraje La decisión contenida en el laudo es inapelable, definitiva y obligatoria para las partes. Sólo pasible de anulación por causa prevista en la Ley. 13 Ventajas: rapidez, economía, idoneidad, flexibilidad, confidencialidad

14. El Arbitraje El arbitraje en contrataciones públicas posee determinadas particularidades: • Es de derecho, no se permite el arbitraje de conciencia (ex aequo et bono) y está a cargo de un Tribunal Arbitral (unipersonal o pluripersonal). • Siempre una de las partes será una Entidad Estatal. • El rol del OSCE en las actuaciones arbitrales • El rol de la Contraloría General de la República • Las materias propias sobre las que se generan las controversias.

15. El Arbitraje • Es un procedimiento obligatorio. • Es de derecho. Puede ser árbitro único o tres árbitros. Si hay duda o no hay acuerdo, es árbitro único. • Puede solicitarse hasta antes de la culminación del contrato, salvo cuando la Ley señale un plazo específico (ampliación de plazo, conformidad, pago, resolución y/o nulidad del contrato, valorización y liquidación de obras. • La parte que solicita el arbitraje debe comunicarlo al OSCE salvo que se trata de uno administrado por la SNCA o el OSCE designe a los árbitros (15 días hábiles de formulada). • Se establece que el incumplimiento de la prelación es causal de anulación ante P.J. • El Presidente o árbitro único deben ser abogados. • El laudo es inapelable y sólo procede recurso de anulación ante el P.J. Se notifica personalmente y mediante publicación en SEACE; sin ellos no es válido.

16. Caducidad del Arbitraje 16 • El inicio del arbitraje debe ser antes de la culminación del contrato (art. 52 LCE) • El Reglamento establece plazos de caducidad, la mayoría de 15 días hábiles. El problema de su legalidad.

17. Marco Normativo 17 • Antecedente: La Ley 26850, de julio de 1997, y su Reglamento, de setiembre de 1998, constituyen punto de ruptura, pues motivaron el desarrollo vertiginoso del arbitraje, por la inclusión del “arbitraje obligatorio”para las controversias que surjan de la contratación estatal. • Actualmente: El artículo 40° de la Ley de Contrataciones del Estado establece como cláusula obligatoria de los contratos y bajo responsabilidad, la de Solución de Controversias mediante “conciliación o arbitraje”. En caso de ausencia, se entiende incorporada de pleno derecho la cláusula modelo del Reglamento.

18. ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO Artículo 63°: “… el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual... a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley”. Artículo 139º: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:   (…) La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.   No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral”. 18

19. Materias Conciliables o Arbitrables

20. Materias No Conciliables o Arbitrables • Las que interesan al orden público. • Las que versan sobre delitos o faltas. • Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones del imperio del Estado. • El arbitraje no resulta aplicable a las controversias surgidas en: • la ejecución de adicionales de obra, • metrados no previstos contractualmente, y • mayores prestaciones de supervisión, • todas, en las que la Contraloría ejerce control previo.

21. Algunas cuestiones:

22. ALGUNAS CUESTIONES:

23. Inevitabilidad del Arbitraje 23 Iniciado el arbitraje con la solicitud, el mismo es inevitable, esto es, ninguna actitud de oposición o renuencia puede impedir su realización. Silencio u oposición, conlleva a la pérdida de derecho primordial: designación de árbitro. Decisión final sobre controversia requiere pronunciamiento de los árbitros (Kompetenz-kompetenz)

24. TIPOS DE ARBITRAJE • Son dos: • Institucional .- Es organizado y administrado por una institución arbitral. • Ad hoc.- Es administrado por los propios árbitros de acuerdo a las reglas procedimentales que se establecen en la Ley de Contrataciones del Estado. ¿Cuáles son sus ventajas y desventajas?

25. TIPOS DE ARBITRAJE • Ad hoc: No tiene regulación establecidas y las partes se ponen de acuerdo. En el acta de instalación se establecen las reglas. • Institucional: La regulación del arbitraje está dada por una institución determinada (CCL, CIP, CAL, SNA, PUCP). Si en el convenio arbitral se establece que es institucional pero no se establece la institución, entonces se entenderá que es administrado por el OSCE. Asimismo, en caso el convenio arbitral señale que la organización y administración del arbitraje estará a cargo de cualquiera de los órganos funcionales del OSCE, se entenderá que dicho encargo le corresponde al SNA-OSCE

26. ConveniosArbitrales

27. Trámite Arbitraje Ad Hoc 27 El arbitraje se inicia con remisión de solicitud de una parte a la contraria (art. 218 Rglto LCE) Las partes acuerdan libremente el procedimiento de las actuaciones arbitrales, a falta de acuerdo el Tribunal Arbitral (art. 34 LA) El arbitraje ad hoc será regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE (art. 216 Rglto LCE)

28. Tramite Arbitraje Institucional 28

29. Designación del Tribunal Arbitral Unipersonal De común acuerdo Colegiado (3 Árbitros) Cada parte designa un árbitro y éstos al Presidente. A falta de acuerdo o en caso de duda el Tribunal Arbitral será unipersonal

30. ACEPTACIÓN DEL ÁRBITRO DEBERES DEL ÁRBITRO

31. DEBER DEL ÁRBITRO • Los árbitros debe informar de cualquier situación que pudiese ser considerada como impedimento para ejercer el cargo con independencia y autonomía. Este deber es previo y se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. • Deberá sustentar las razones por las cuales, al momento de laudar, se aparta de la prelación establecida en la Ley de Contrataciones del Estado. • El incumplimiento de estos deberes es sancionable administrativamente con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo.

32. Recusación Los árbitros pueden ser recusados: Cuando se encuentren impedidos. Cuando no cumplan con las exigencias del convenio arbitral. Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas.

33. RECUSACIÓN DE ÁRBITROS • La recusación será resuelta de acuerdo con las disposiciones de la institución que administra el arbitraje. Si es ad hoc, se establecerá el procedimiento en el Acta de Instalación. • Si no hay acuerdo sobre el particular, entonces quien resuelve es el OSCE. La decisión del OSCE es fundamentada y no es apelable.

34. Instalación de Tribunal Arbitral Luego de la aceptación de árbitros, cualquiera de las partes debe solicitar al OSCE la instalación del tribunal arbitral.

35. Etapas del Arbitraje 35 • Postulatoria.- Las partes exponen sus posiciones, y ofrecen sus medios probatorios: demanda, contestación a la demanda, reconvención, contestación a la reconvención. • Probatoria.- Los medios probatorios ofrecidos, y los que el propio Tribunal Arbitral requiera se actúan. • Resolutoria o Conclusiva.- Las partes efectúan un resumen de sus posiciones y el Tribunal Arbitral emite decisión a través del laudo

36. INSTALACIÓN Y GASTOS ARBITRALES • Las Entidades deberán registrar en el SEACE, luego de la instalación, los nombres y apellidos completos de los árbitros (o árbitro único), así como los que los sustituyan, eventualmente. • Los gastos arbitrales se rigen por las tablas de las instituciones que administren el arbitraje. Para los administrados por el SNA y ad hoc, se establecerá una tabla específica. Los ad hoc no podrán cobrar más que la tabla del OSCE. Si las partes no están de acuerdo con los honorarios porque exceden, a su entender, el monto máximo, solicitarán la intervención al OSCE. No se suspende el procedimiento, y su decisión es inapelable.

37. LAUDO • El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia. El laudo, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones deberán ser notificados a través del SEACE, además de la notificación personal a las partes, conforme a lo previsto en el numeral 52.6 del artículo 52º de la Ley. • Es responsabilidad del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral registrar correctamente el laudo en el SEACE así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 288º del Reglamento, así como la remisión que se requiera efectuar a la respectiva secretaría arbitral para efectos de su notificación personal. Dicha responsabilidad también alcanza a la información que el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral deba ingresar en el SEACE a efectos de registrar el laudo respectivo.

38. Carácter del Laudo Arbitral El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia. El laudo arbitral debe ser remitido al OSCE.

39. ORIENTACIONES PRÁCTICAS RESPECTO AL LAUDO • Las partes deben verificar que el laudo se encuentre dentro del plazo convenido. • Los árbitros deben efectuar un resumen de la controversia, la cuestión sometida a arbitraje y una sumaria referencia a las alegaciones y conclusiones de las partes. Todas las hojas deben ir rubricadas y la última debe contener la firma. • Debe quedar plenamente establecido que el laudo ha sido notificado (de preferencia vía carta notarial).

40. ANULACIÓN DEL LAUDO • La Ley del Arbitraje D. Leg. 1017, determina que la interposición del recurso de anulación no suspende la obligación del cumplimiento del laudo, salvo que ello se solicite y por ello se afiance. • La normativa de contratación pública menciona que puede pactarse la constitución de fianza para interponer anulación (Reglamento art. 231°). • Se requiere compatibilizar normas.

41. ANULACIÓN DEL LAUDO Control Constitucional Control Judicial (Vía Previa) RECURSO DE ANULACIÓN Por causales previstas en el Art. 63 que incluye la afectación a cualquier derecho (incluye debido proceso) AMPARO Si se deniega la anulación del laudo en el proceso judicial LAUDO Rectificación Interpretación Integración Exclusión Reconsideración

42. POSICIÓN ÚLTIMA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA IMPUGNACIÓN DE LAUDOS

43. Principales Errores

44. ¿QUÉ NO HACER COMO PARTE DURANTE EL PROCESO? • No efectuar seguimiento constante del proceso arbitral • Plantear constantes recursos de reconsideración contra las resoluciones que emite el tribunal arbitral • Intentar detener el proceso a través de diversos cuestionamientos a los miembros del tribunal arbitral (recusaciones) • Solicitar constantes reprogramaciones de audiencias • No pagar o pagar extemporáneamente.

45. ¿QUÉ NO HACER COMO ÁRBITRO? • Convertirse en abogado de parte en el Tribunal Arbitral. • Revelar a cualquiera de las partes las discusiones internas del tribunal arbitral • Perder la imparcialidad • No revelar situaciones de conflicto de interés sobrevinientes a su designación • Solicitar pruebas innecesarias • Aumentar honorarios de manera desproporcionada • Tramitar el proceso de manera lenta.

46. Conclusiones 46 • El arbitraje del Estado está llamado a seguir siendo la vía idónea de solución de controversias. Su desarrollo es sostenido. • Las actuaciones arbitrales demandan en mayor grado un comportamiento de buena fe. • Los laudos deben ser cumplidos y no interponerse anulaciones cual si fuera una etapa adicional al arbitraje. • Es necesario que todos contribuyamos a cuidar el arbitraje.

47. Conclusiones El Arbitraje del Estado ¿Institucional o Ad Hoc? El Arbitraje Institucional se perfila como el único idóneo para los arbitrajes de contrataciones estatales en la medida en que están en la posibilidad de garantizar que el proceso arbitral se lleve a cabo con independencia, neutralidad, equidad e imparcialidad, y de manera rápida y eficiente.

48. NO OLVIDAR

49. CASOS PRÁCTICOS • * Resolución N° 063-2010-OSCE/PRE • * Resolución N° 412-2010-OSCE/PRE • Identifique los argumentos del OSCE al resolver las recusaciones planteadas. • En su opinión, ¿son éstos fundamentos correctos o incorrectos? • De ser correctos, ¿por qué lo son?, de ser incorrectos, ¿cuál es su postura al respecto y cómo hubiese resuelto usted estos casos?